第一章  一般規定

本章導言

本章規定了人格權編的調整對象、保護范圍、權利性質 、人格標識商業利用、死者“人格”保護、人格權請求權、違約精神損害賠償、訴前禁令、民事責任認定、責任方式、責任范圍以及身份權利的參照適用,共十三個條文。作為《民法典•人格權編》的“總論”,本章規定了人格權的共通規則,同時順應社會發展,規定了人格標識的商業利用等制度。

第九百八十九條  本編調整因人格權的享有和保護產生的民事關系。

釋義

本條是關于人格權編調整對象的規定。

一、人格權編調整對象的特殊性

關于人格權編的調整對象,《民法典.人格權編(草案)》“一審稿”“二審稿”均表述為“因人格權產生的民事關系”!叭龑徃濉毙薷臑椤耙蛉烁駲嗟南碛泻捅Wo產生的民事關系”,最終形成現狀。顯然,“三審稿”和民法典的表達更為準確。

其一,“享有”一詞考慮到了人格權的獨特性,即人格權與生俱來,非法律所賦予,因此,其取得體現為一種靜態的“享有”。這與物權、債權 等“動態”取得的權利明顯不同,后者是基于后天的行為或事實而取得。其二,強調“保護”,旨在宣示人格權的不可侵性,從而原則排除《民法典·總則編》民事法律行為的適用,這也是人格權與物權、債權等財產權利的重大不同。值得注意的是,本條采用了“民事關系”而非“人格權關系”的表述,表明人格權保護涉及各種民事關系,除規定人格權的內容與類型,彰顯人格權不可侵性的法律關系外,本條還調整人格標識的商業利用等關系(存在民事法律行為適用的余地)。因此,本條的“民事關系”與“侵權關系”并不等同。至于人格權的不可侵性與人格標識商業利用之間的關系,會見本書關于《民法典》第993條的釋義。

值得注意的是,傳統民法主要是財產法,其在調整對象上的反映,就是不規定人格權關系。事實上,以德國、法國為代表的傳統民法典本來也無意調整人格權關系,或者說,當時并不把人格權作為民事權利來對待。人格權關系進入到民法調整對象理論,還得從蘇聯民法說起。據學者考察,雖然1964 年的蘇聯民事立法綱要明確排除了人格權關系,但學者不甘心這種結果,于是對第1條作擴張解釋,將人格權關系納入“人身非財產關系”的范圍。佟柔等老一輩民法學者在將其簡化為“人身關系”之后,寫入了《民法通則》第2條:“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系!泵穹ǖ渚幾珜⒋怂悸坟瀼氐降,從而作出了人格權獨立成編的決斷。

二、正面規定人格權的基礎與難題

傳統民法不正面規定人格權,除了歷史背景、學說角力的原因外,還有一個重要的考量,就是對人格權能否作為權利沒有形成共識。而第二次世界大戰以來的新興民法典對人格權的正面規定,也只是現實主義的應對抉擇,而不是實證主義的邏輯貫徹。以至于有學者感慨,人格權的理論證成迄今仍然極富挑戰與顛覆性。本書認為,正面規定人格權,既有其歷史必然性和概念基礎,也存在重大的理論難題,亟待學界更新理論、形成合力。

其一,從立法技術上看,人格權正面確權有其歷史必然性。一方面,羅馬法對市民法之訴與裁判官法之訴的區分,構成了后世權利、利益區分保護的淵源,前者具有后者不具備的引導性功能;另一方面,權利(絕對權)可直接按照構成要件判斷是否構成侵權,但某種利益是否具有保護的必要,端視法官依據生活經驗的自由裁量而定,因此,前者更有利于明晰人格權邊界。人格權獨立成編正好適應了人格保護法定化、類型化的要求。正因為如此,來自德國、意大利、瑞士等國的歐洲學者對我國民法典人格權獨立成編給予了高度評價。

其二,人格權正面確權有其堅實的概念基礎。從人格的內涵上看,人格在私法上存在三重意義:作為技術人格的權利能力、作為法律人格的法律主體以及作為事實人格的人格權。三種人格各行其道,作為人格權對象的人格具有獨立性。從人格的外延上看,人格權與人之尊嚴、人權有別:人之尊嚴是一切實證權利的價值基礎,人權是人之尊嚴國家保護的具體要求,憲法權利為其實證化與具體化。人格權既是先法權利也是民事權利,二者平行存在。

但這并不意味著人格權理論邏輯無缺。人格權作為權利面臨其客體難題。不過,人格權的客體悖論是因傳統容體理論的局限所致。對此,應區分權利的客體與對象,以客體表達權利的規范性,權利的事實性則以對象名之:人格權容體即義務人的不作為義務,對象則是法律關系界定后的自由領城。認為權利客體是義務人義務、區分客體與對象的做法,歷史上早已有之,只是一直沒有形成通說。近年來,民法學界涌現出一股區分客體與對象的主張,但其能否解決人格權的理論難題,尚待學界合力和時間檢驗。

三、人格權獨立成編的體系價值

人格權單獨成編是我國民法典的一大特色。1986年《民法通則》在第五章專章規定“民事權利”,將人身權利規定為與財產權并列的權利,《民法通則》因而被譽為中國“民事權利宣言書”。2002年《民法(草案)》則進一步將人格權規定為總則、物權、合同之后的獨立一編。民法典關于人格權的立法安排,雖然引起了學界的激烈爭論,但從歷史沿革上看,不過是對先前立法思路的一種沿襲。關于民法典的此種做法,學界態度褒貶不一。本書認為,除去對傳統民法典的路徑依賴,人格權獨立成編當有其進步意義。

其一,人格權的獨立成編與民法調整對象的理論發展遙相呼應,在民法上真正構建起人格和財產的二元格局。傳統民法典基本上屬于財產法典,其在民法調整對象上的反映,就是不規定人格權關系。但傳統大陸法系國家雖未正面規定人格權,人格權理論卻經由判例演進而獲得長足發展,增加人格權的內容、正面規定人格權也有強烈動因。把人格關系納人民法的調整范圍,雖然是蘇聯學者運用理論進行解釋的結果,但不失為一種高瞻遠矚的做法。

其二,人格權的獨立成編體現了潘德克頓式民法分則確定權利邊界的要求。潘德克頓式民法總則抽象出來的主體、容體與行為,其實僅具相對意義。因此,以是否適用法律行為為標準來衡量人格權及其立法,并無道理。此外,人格權與財產權在權利對象上本來就存在“人格自由”與“對物支配/請求”的對立,不能戴著財產權的有色眼鏡來觀察人格權。人格權雖然也具有積極權能,但其作為一種自由,具有固有性和專屬性,因而不適用財產權意義上的民事法律行為。但是,人格自由也有自己的行使規則,體現為人格權的具體功能及權利邊界,這正是人格權獨立成編的意義所在。

其三,與19世紀的民法典重視保護財產和行為自由不同,20世紀的新興民法典更加體現了對人的保護。21世紀的中國民法典的特色則在于,正確認識和回應信息和科技對法律尤其是權利保護的影響。21世紀是科技發展的時代,現代科學技術的發展既為人們完善人格,行使獨立、自由、平等等權利帶來便利,也為人身權的保護帶來新的難題。在這方面,《民法典•人格權編》對社會關切的器官捐獻、臨床試驗、人體基因和胚胎的醫學與科研活動、人格標識的商業利用等問題作出了回應,體現了一定的時代特色。

第九百九十條  人格權是民事主體享有的生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等權利。

除前款規定的人格權外,自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益。

釋義

本條是關于人格權編保護范圍的規定。

一、人格權編保護范圍的開放性

法律上的人格是個多義詞。作為人格權對象的人格具有主觀性。人格不僅包含作為生物存在的生命、身體、健康,體現生物存在道德性的行為自由、精神自由,也包含體現受他人尊重的名譽、隱私,以及基于人的社會性產生的姓名、肖像等。人格從生物型、自由型到尊嚴型 、標表型的延伸,既是從生物性到社會性的過渡,也體現了人格從客觀到主觀的漸變。此外,在權利之外,人格亦以非典型的利益形式存在,如依附于物(形成具有人格意義的物)或他人(喜歡、愛慕)之上,但存在于他人(具有來屬關系的人除外)、他人的物或無法控制的物上的人格利益不受法律保護。

人格的主觀性導致了人格權的不確定性,人格權將一直處于發展、演進的動態過程,人格權的完全法定因而變得不可能。就人格權法定而言,如果我們從確定人格權類型與邊界——而非權利基礎(賦權)的角度來思考,它就具有必要性和可行性。事實上,關于人格權法定的學理爭論,也只是一場關公戰秦瓊式的討論:否定論批評人格權并非法律所賦予,肯定論雖未過多著墨卻壓根兒就沒有否認;肯定論強調人格權法定的技術必要性,否定論未予充分關注但也不等于反對。但為保持人格權體系的開放性,人格權法定必然體現為一種開放的結構。本條采納“等權利”“其他人格權益”的表述,體現了人格保護的開放性。

關于本條規定的性質,有學者將其理解為一般人格權。就學術傳統而言,一般人格權概念得到了我國學者(尤其是早期學說)的普遍認可。理論上多認為,一般人格權以人格尊嚴、人格平等、人身自由為內容,是對人格權的高度抽象和概括規定。但事實上,濫觴于德國法上的一般人格權并非真正意義上的絕對權,它保護的是法定人格權以外的人格利益。作為德國民法典權益保護開放性不足的產物,它也無法替代人格權一般條款。新近的研究多帶有反思意義,越來越多的意見認為,肇始于德國法上的一般人格權,實質上就是人格權一般條款(或稱人格保護的兜底條款)。 因此,對于本條的解釋,宜使用更為準確、通俗易懂的人格保護“一般條款”或“兜底條款”概念,而非具有德國法特殊背景的、怪異的“一般人格權”。

在司法實踐中,法定人格權之外的人格利益主要有:(1)不受他人侮辱、威脅、恐嚇的利益,如在“丁菲菲、梁勇一般人格權糾紛案”中,法院認為,丁菲菲在向被告梁勇電話回訪時,梁勇使用了不文明語言,給丁菲菲造成一定的精神傷害,侵害了丁非菲的人格尊嚴,梁勇應向丁菲菲賠禮道歉。而就威脅、恐嚇而言,其對人的生活安寧影響重大,又無法納入生命、身體、健康等法定人格權的范疇。例如,在他人大門上掛兩只死雞,旁邊墻上還用油漆寫個“殺”宇。又如,網絡購物給商家差評,商家即發來“刪了評論,不然殺了你”的威脅短信。(2)婚姻不被破壞的利益。在“馮娟娟、竺月書訴竺甲一般人格權糾紛案”中,法院認為,被告竺甲明知原告馮某某為有夫之婦,仍與其發生不正當男女關系,有違公序良俗,依法應承擔侵犯竺乙一般人格權的民事責任。(3)對先人墳墓的利益。如有法院認為,先人墳墓及遺骨是后人憑吊哀思、寄托念想的精神利益,代表了一個家族的歷史淵源,任何人不得侵犯。此外,損害他人具有人格紀念意義的物、破壞生活重要儀式、欺詐性撫養等也構成人格利益的侵害。

二、人格權利保護與利益保護的區分

本條第1款規定了生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等權利,第2款規定了自然人基于人身自由、人格尊嚴享有的其他人格權益,特色有二:一是對法定人格權一一列舉,同時又保持了人格權的開放結構;二是分別規定了權利和利益,共同構成人格保護的兜底條款。就列舉而言,雖然有所缺漏(如沒有規定聲音權,當然也不可能規定未來的新興人格權),但因為本條的開放性,所以不成問題。值得注意的是,本條第1款、第2款分別規定人格權、人格利益,意味著人格權和人格利益的區分保護。

關于權利和利益的保護,《侵權責任法》通過后,學界存在兩種不同意見。平等保護說認為,權利和利益并無明確界限,亦可相互轉化,侵權責任構成不應有別;區分保護說則認為,權利由法律事先規定,是公開、公示的,但利益不由法律事先規定,而是法院從個案中總結出來的,因此需要不同的構成要件。同時,為保護行為人自由計,也需要對利益的保護加以適當限制、確立不同于權利的構成要件。 但有趣的是,不僅德國侵權法以法益區分為基礎,法國侵權法也實質上貫街了區分保護原則,只不過德國法對不同類型的法益規定不同構成要件,法國法則通過過錯、損害以及因果關系等進行彈性取舍。申言之,實質性的法益區分保護在各國侵權法中都存在,與侵權法是否采納一般條款的立法模式無關。

本條規定區分人格的權利保護與利益保護,既契合比較法上的經驗,也與人格的主觀性、不確定性相適應。在權利與利益的區分標準上,我國學界普通贊同德國學者提出的歸屬效能、排除效能和社會典型公開性三標準說。其中,歸屬效能旨在將確定的利益內容歸屬于特定主體,排除效能的核心是排除他人的非法干涉,社會典型公開性則在于使社會一般主體有識別利益客體之可能性。人格利益屬于絕對利益,因而符合排除效能。因此,只要符合歸屬效能(即排除反射利益)、社會典型公開性,非法定的人格利益即具備法定人格權的條件。當然,社會典型公開性條件的具備,依賴社會經濟發展和公眾普遍認知的形成。但不符合社會典型公開性的人格利益,也可以作為非典型的人格利益獲得保護,例如祭奠利益、具有特殊紀念意義的物上的人格利益。

三、法人、非法人組織的“人格權”

在權利主體上,本條第1款使用了民事主體的概念,第2款則以自然人代之。與自然人概念相比,民事主體還包含法人、非法人組織。有趣的是,除本條第2款、第1001條規定的身份權利、第994條的死者“人格”保護明確為自然人外,本章其他條文均使用了民事主體的概念。這似乎意味著法人、非法人組織可獲得身份權、人格利益除外的廣泛人格權利。但查“一般規定”以外的各章規定,除第三章關于“名稱權”、第五章關于“名譽權和榮譽權”的規定外,其他人格權均與法人、非法人組織無關。那么,如何解釋法人、非法人組織享有的名稱權、名譽權和榮譽權呢?

關于法人、非法人組織名稱權、名譽權和榮譽權,《民法通則》(第99條第2款、第101條和第102條)早有規定,《民法總則》第110條第2款同樣予以明確。在學理上,法人、非法人組織的人格權問題,常以法人人格權為題進行討論。我國通說認為法人享有人格權,但論證理由粗糙,無法讓反對者信服。在比較法上,各國民法典一般不正面回答法人人格權問題,而是在法人權利能力部分籠統規定法人權利。例外的是,蘇俄民法曾規定法人只能享有財產權。正因為如此,各國民法典多在自然人部分規定人格權。

現行法對法人人格權的保護是一種綜合性的保護模式,涉及民法、反不正當競爭法、知識產權法等。但即便肯定論者也承認,這一保護模式存在立法技術粗糙的問題,由此導致法人保護的體系矛盾。其一,在救濟模式上,雖然法人人格權與知識產權、商譽權競合的現象經常出現,但由于人格權與知識產權性質迥異,故有的法院進行擇一判斷、否認二者的競合。其二,在責任方式上,雖然承認法人享有人格權,但又否認法人的精神損害賠償。實踐中,因為法人名稱權、名譽權具有財產屬性,法院常常拒絕適用賠禮道歉的責任方式;消除影響、恢復名譽則實質上成了消除對商譽不當影響、恢復商譽本來狀態的方式。其三,法人人格權還存在架空生產者、銷售者、國家機關的容忍義務,侵害勞動者、消費者權益和公民的批評、監督權,值得警惕。

本書認為,法人保護應向財產權模式回歸,但這并不意味著對法人非財產利益的漠視。其一,法人人格是主體意義上的人格,目的在于賦予法人相應的行為能力,這與人格權上的人格并不等同。因此,法人享有人格不等于法人享有人格權,后者旨在保護存在尊嚴倫理的自然人。其二,法人保護的目的,旨在維護法人的“信譽形象”,但此種保護存在公、私法的分工,賦予法人人格權不是唯一的路徑。例如,《羅馬尼亞刑法典》《印度刑法典》《加拿大刑法典》《瑞士刑法典》等均規定了侮辱、誹謗法人罪;《德國刑法典》雖未作此規定,但德國學者早已提出“規定對法人侮辱之犯罪”的立法建議。 遺憾的是,我國刑法并未對此作出規定。其三,不應將自然人的情感嫁接于法人,從而賦予法人人格權。實際上,不賦予法人人格權不等于不保護法人背后的自然人。同理,我們也不應將法人背后的自然人的情感等同于法人的情感。與自然人相比,法人在諸多情形負有容忍義務,應通過及時回應、公開聲明來消除因保護消費者、勞動者權利和公民憲法權利帶來的不利影響。過度保護法人將導致“法人專橫”。

因此,所謂法人、非法人組織的名稱權、名譽權、榮譽權,一方面在規范目的上應解釋為財產權,即名稱權和商譽權;另一方面還應進行限縮解釋,結合法人、非法人組織的容忍義務、公民權利進行利益衡量,避免因過度保護法人、非法人組織而侵害自然人的利益。

四、人格尊嚴、人身自由的意義

關于本條第2款規定的人格尊嚴和人身自由,應當追問的是,為何自然人享有的其他人格權益是基于人格尊嚴、人身自由而產生的?這是否意味著第1款列舉的法定人格權不是基于人格尊嚴、人身自由產生的?我國傳統學理將一般人格權與具體人格權并列,認為一般人格權以人格尊嚴 人格自由為內容,具體人格權以具體人格要素為內容,二者似乎存在明顯的分工與區別。這種立場值得商榷。

其一,根本不存在一種以人格尊嚴、人格自由為內容的抽象權利,德國法上的一般人格權作為“框架權”,旨在為保護未被法律列舉的人格利益創設通道,拓展德國侵權法的保護范圍,已如前述。我國憲法中的人格尊嚴、人身自由則是作為憲法名譽權、行動自由權存在的。

其二,即便在德國法的特殊背景下,一般人格權也不是與具體人格權并列的權利,而是作為具體人格權的基礎存在的。既然一般人格權的概念對我國無借鑒價值,在民法典的解釋中,人格尊嚴、人身自由的意義,就只是為(所有的)人格權益保護提供價值基礎,而這已經不同于憲法上的人格尊嚴、人身自由。

正確理解人格尊嚴、人身自由的意義,有利于認識民法與憲法的關系。當下流行的意見認為,既然人格尊嚴、人身自由等規定于憲法,那就是憲法權利。這種意見忽視了法的應然與實然。事實上,從規范結構上看,圍繞法的應然與實然、規范與價值的關系,憲法規范呈現出立體式的效力結構;規定所有制等國家制度的規范具有最高效力,并存在部門法的具體化問題;規定言論自由等憲法權利的規范對抗國家公權力,僅在公法領城內具有最高效力,其具體化也限于公法領域;人格尊嚴(不同于《憲法》上作為權利的人格尊嚴、人身自由)

不是實證權利,而是民事權利、憲法權利的共同基礎與價值來源,人權則是人格尊嚴的具體化,但它面向國家,是憲法權利更為具體的價值基礎。在比較法上,雖然也有立法例(如《南非憲法》)把人格尊嚴作為憲法權利來對待,但以《德國基本法》為代表的更多立法則將其視為人權、憲法權利的價值基礎。在我國,隨著研究不斷深入,對傳統立場的反思漸多,人格尊嚴為最高價值的主張呈“星火燎原”之勢。

準此,雖然立憲主義發生了從自由國家到社會國家的變化,市民社會也出現了許多強勢主體,從而打破了舊有的主體形式平等,但憲法權利與民事權利仍然涇渭分明,分別對抗國家和私人。二者在人格尊嚴上的趨同,不是哈貝馬斯所謂的“私法對憲法的實質性優先的終結”,而是基于不同發展路徑的“價值暗合”。而國家通過行使立法權加強保護消費者、勞動者等特殊主體,也不意味者憲法權利介入私法,產生所謂的私法效力。因此,本條對人格尊嚴、人身自由的規定,也不是憲法權利的具體化,而是民法內在體系的自然表達。

第九百九十一條  民事主體的人格權受法律保護,任何組織或者個人不得侵害。

釋義

本條是關于人格權性質及其不可侵性的規定。

由于本條所講人格權包含了法人、非法人組織的權利,所以仍然使用了“民事主體”的概念!叭魏谓M織或者個人不得侵害”的表述,既是對人格權不可侵性的宣示,也是對人格權絕對屬性的強調。絕對權作為與相對權并列的權利類型,強調的是義務主體的不特定性。因此,強調人格權為絕對權,意味著人格權主體的人格權不受其他任何人侵犯。

對人格絕對權屬性的解釋,還應該就其特有本質作進一步分析,以與同為絕對權的物權、知識產權區分開來。在我國,關于權利的分類,在絕對權與相對權之外,還有支配權、請求權、形成權和抗辯權之分。由于形成權、抗辯權屬于輔助性權利,因此,作為基礎性權利的支配權、請求權便成為基本類型。對此,孫憲忠教授正確評價道:“支配權與請求權的區分……是從法技術的角度對于民事權利的基本區分。這也是學習民法一定要掌握的基本技術規則。

就支配權、請求權的區分而言,物權屬于支配權無疑。那么,人格權是否屬于支配權?對這一問題的回答,涉及對人格權本質屬性的認識。對此,我國民法通說給出里人格權是支配權的答案。溫和一點的立場可能會強調人格支配與物上支配的不同。僅有少數學者持否定意見,主要理由在于:法律設置人格權的目的,旨在保障決定“人之為人”的基本要素不受非法侵害,而非賦予自然人對其人格利益進行支配利用的權利;或者說,內在于人的利益或人的倫理價值可為權利客體,但并不意味著可以或必然成為支配權的客體。持否定立場的學者進而認為,人格權屬于“受尊重權”。本書認為,人格權“受尊重權”說既是對民事權利類型理論的科學解讀,也符合人格權的本質規定,與人格權獨立成編的體系效果相呼應,值得提倡。

認為人格權是支配權的意見是對支配權的誤解。支配權旨在凸顯權利對象的被支配性,也即物性,所以支配權往往體現為對物支配。但我國學者在描述支配權時,往往既側重權利人對客體(又稱對象、標的等)的支配,又強調支配權的排他效力。但強調支配權的排他性會造成一種假象:支配權屬于絕對權,人格權亦屬絕對權,因此人格權亦為支配權。對此,有學者正確指出:“將絕對性作為支配權的核心要素,容易使人錯誤地將支配權等同于絕對權!

就權利的類型而言,雖然將支配權與請求權并列的分類,在我國法上蔚為主流,在日本法上也不乏市場,其更是可追溯到德國學者艾內克魯斯,該分類模式隨其《民法教科書》的經久傳播產生了深遠影響。但支配權與請求權并不在一個概念層次上,將二者并列并不科學:請求權強調主體對義務人的請求,仍是對法律關系的描述;相反,支配權不是對法律關系的強調,而是對權利對象(權利內容)的描述。正因為如此,德國學者普遍認為,絕對權與相對權才是具有根本意義的權利劃分。

關于人格權的“受尊重權”屬性,尚需進行概念上的界定。就文義而言,“受尊重”意指他人(義務人)應尊重權利人的人格,描述的是權利主體與權利客體的關系,即人格權的排他效力。而就排他性而言,物權、知識產權顯然也有此內涵:要求他人不得侵害權利人的物權、知識產權,也是權利主體受尊重的表現。準次,似乎人格權作為“受尊重權”無法與作為支配權的物權區別開來。但其實,與支配權旨在說明物的可支配性一樣,“受尊重權”著意的不是法律關系,而是作為權利對象的人身,它說明的是人身的非支配性、自有屬性、受尊重屬性,因而具有自己的獨特意義。

值得注意的是,人格權作為“受尊重權”不僅是一個學理概念,也得到了我國立法和實踐的支持。如《消費者權益保護法》第14條規定:“消費者在購買、使用商品和接受服務時,享有人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利,享有個人信息依法得到保護的權利!痹谒痉▽嵺`中,原告、法院通常將人格尊嚴得到尊重的權利稱為“受尊重權”“人格受尊重權”。

第九百九十二條  人格權不得放棄、轉讓或者繼承。

釋義

本條是關于人格權屬性的規定。

人格權旨在維護、促進人性尊嚴與人格發展,本質上是一種“受尊重權”。圍繞其受尊重權本質,人格權具有固定性、專屬性與非財產性三大特征。

一、人格權的固有性

人格權通常被表述為“人之為人”所固有的,并用以維護“人之為人”的全部要素的權利。有學者甚至主張,人格權具有先在性,先于法律,而不以法律的規定為前提。人格權的固有性意味著,人格權是與生俱來的,與民事主體相伴相隨,不得被放棄。

人格權的專屬

人格權的專屬性意味著,人格利益專屬于權利人本人,不能以外在于人的形式存在。人格權的取得方式體現為一種靜態的“享有”,具有先天性,這與基于后天的法律事實取得的物權、債權等民事權利的取得方式明顯不同。因此,人格權主體與對象在事實上須臾不可分離(這不等主體與對象無法區分),不得被轉讓或繼承。

值得注意的是,基于人格權的專屬性,精神損害撫慰金請求權也具有專屬性,但其轉化為債權請求權后則不再具有該特征,故而可以被轉讓或繼承。對此,《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2003〕20號)第18條第2款規定:“精神損害撫慰金的請求權,不得讓與或者繼承。但賠償義務人已經以書面方式承諾給予金錢賠償,或者賠償權利人已經向人民法院起訴的除外!

三、人格權的非財產性

以是否具有財產價值為標準,民事權利可分為財產權與非財產權。人格權旨在保護人的“人格利益”以及“人的倫理價值”,維護“人之為人”的尊嚴,其體現的是人的尊嚴、情感以及社會評價等精神利益。因此,人格權為費財產權,不能以金錢來衡量。

第九百九十三條  民事主體可以將自己的姓名、名稱、肖像等許可他人使用,但是依照法律規定或者根據其性質不得許可的除外。

釋義

本條是關于人格標識商業利用的規定。

一、人格標識使用權的性質

現代社會,人格標識的經濟價值越來越明顯。我國學者將此稱為“人格權的商品化”“人格權的商業化利用”或“人格標識商品化權”。一些學者開始對人格權的性質作出檢視,認為支配性也是人格權的重要屬性,并主張將人格權的保護范圍由精神利益擴大至財產利益,統一保護人格權上的精神利益與財產利益。不過,堅持“人格權商品化說”無疑將會導致人格權專屬性、非財產性消融的危機。人格權建立在自然人人格尊嚴和人身自由的基礎上,屬于自然人專有的權利,將其轉讓不但違背憲法和法律倫理,而且會造成極大的法理混亂。

聯系《民法典》第992條,《人格權編(草案)》(三審稿)一改“一審稿”“審稿”規定,刪除了“人格權不得放棄、轉讓、繼承,但是法律另有規定的除外”中的但書規定,并在本條規定“民事主體可以將自己的姓名、名稱、肖像等許可他人使用”?梢,立法者實際上否認了人格權財產化的說法,而將人格標識使用權作為一種獨立于姓名權和肖像權等人格權之外的財產權。對此,孫憲忠等指出,“這樣就保障了人格權立法的人文主義思想基礎,保障了民法中的人格權制度和憲法人格導嚴原則的精神統一。所以,這個徹底刪除,消除了立法上一個比較大的隱患。這完全貫徹了中央的要求,也符合民法以損害賠償救濟的原理來維護和保障民事主體人格利益的原理!

人格標識使用權以特定人格標識為對象、以人格標識的商品化利用為內容,其本身并不包含精神利益的內容,而是一種特珠的財產權。此與人格標識的形成自由截然不同:前者是財產權,后者則是人格權。以姓名權為例,一般認為,現代法上的姓名權包含姓名的決定、變更與自主使用等三項權能。其中,決定與變更是意思與行為的結合,是姓名據以形成的事實依據,屬于人格自由的范疇;而自主使用則是對既定姓名的使用,其包含了人格標識之上的同一性利益與個性化利益。同一性利益是指權利人以特定的人格標識指代自己,其對人格標識的使用不應受他人否認和冒用;個性化利益是指防止出現對姓名權人與“物”之間關系的錯誤認識所體現的利益。同一性利益與個性化利益所體現的均是人格權上的精神利益。綜上,姓名權具體包含了姓名的形成自由、同一化利益以及個性化利益,并不包含財產利益。

當然,于同一人格標識之上的人格權與人格標識使用權之間并非沒有聯系,盜用他人人格標識的情況下便同時侵害了人格權上的個性化利益與人格標識使用權。人格標識商業利用背景下,學者和實務界普遍注意到人格標識上的經濟價值,但尚需要對人格標識上的個性化利益給予更多關注。

二、人格標識商業利用的限制

從立法目的上看,本條旨在規范人格標識商業利用行為,促進人格標識的積極利用。如上所述,雖然人格標識使用權是一種獨立于人格權的財產權,但二者之間又具有一定的聯系。因此,為保護民事主體的行為自由和人格尊嚴,人格標識商業利用行為需要接受限制。

(一)依法律規定不得商業利用

《民法典》第153條規定:“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效!币虼,人格標識南業利用行為不得違反法律、行政法規的規定或違背公序良俗。例如,商業廣告的代言人不得違反《廣告法》第38條之規定,為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。

(二)依性質不得商業利用

依性質不得商業利用是指,人格標識商業利用中不得將人格標識之上的精神利益許可他人使用。由于生命權、身體權等物質性人格權并非建立在人格標識之上,故人格標識的商業利用并不涉及生命、身體的許可利用。而對于姓名權、肖像權等精神性人格權,如前所述,此兩種人格權之上具有同一性利益,以保證權利人的姓名和肖像等人格標識不被他人所冒用。這里的同一性利益屬于精神利益,其當然不可作為商業利用的對象。例如,某活動組織者邀請影視明星王冰冰參加商業演出活動,王冰冰自感俗務纏身,不便出席,但面對高額的出場費又不忍拒絕,遂與替身演員張冰冰約定,由張冰冰代王冰冰出席活動。此時,王冰冰許可他人利用自己的姓名等人格標識假冒自己參加商業活動,使他人誤以為參加活動的是王冰冰本人,違反了人格權的專屬性和非財產性原則(此時,王冰冰找替身演員參加商業活動的行為亦可能構成違約行為)。

第九百九十四條  死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體等受到侵害的,其配偶、子女、父母有權依法請求行為人承擔民事責任;死者沒有配偶、子女且父母已經死亡的,其他近親屬有權依法請求行為人承擔民事責任。

釋義

本條是關于死者保護的規定。

一、死者“人格”的范圍與類型

與《民法典》第900條規定相比,本條對死者“人格”的保護,限于自然人享有的人格權類型,同時又用遺體的保護代替了生命、身體、健康、行動自由等體現生物存在的權利。按照人格利益的性質標誰,本條的保護范圍可分為如下三類。

(一)死者的姓名、肖像等

由于死者不存在決定、變更姓名以及制作、公開肖像、聲音的自由,因此,本條所謂的死者姓名、肖像等“人格利益”,限于姓名、肖像等人格標識的使用權。

此種人格權標識使用權的性質為特殊財產權,已如前述(本書第993條釋義部分),因此其保護可通過《民法典·繼承編》的規定予以解決。較為特殊的是,此處的人格標識是否包含具有表彰功能的個人信息?作為新生標表型人格權的權利對象,以個人簡介、名片等為典型的個人信息具有他為性,他人同時負有正確使用的義務,自然人由此享有訪問和更正權。在民法典的編纂過程中,也有學者建議增加規定死者的個人信息保護。

本書認為,死者個人信息無須單獨保護。一是,個人信息上的人格利益或者是彰顯主體的自由,或者是作為隱私而存在,人死之后彰顯主體的自由不復存在,而對死者“隱私”的保護本條已有明文(如何解釋,下文再談)。二是,人格標識經濟利益的產生,源自人(尤其是個性化的主體)的促銷作用,對此,只有能直觀表征主體的姓名、肖像、聲音才能當其任。個人信息作為識別特定自然人的信息的集合,姓名、肖像、聲音上的財產利益已為既有制度保護,其他非直觀信息又不能進行促銷,從而無法產生經濟價值,因此也無專門規定的必要。

(二)死者的遺體

作為一種有形的人體遺存,遺體與“名譽”“榮譽”等無形遺存有著明顯區別。關于其性質,學界圍繞其與物的關系,形成了物說和非物說兩種基本立場。物說認為,既然遺體不是民法上的主體,又存在于民法的視野之中,故只能為客體即物,只是它屬于包含社會倫理道德因素的特殊物。非物說則認為,遺體不是民法上的物,應將其作為人格遺存加以特殊對待!凹幢銓⑦M體、骨灰看作物的學者,也將遺體、骨灰使用限制于埋葬、祭祀、供養之目的,其難謂可以滿足生產、生活之需,亦無法通過市場對其進行價值衡量。依此言,遺體、骨灰不具有物權中物之性質!彼痉▽嵺`也不例外。

本書贊同非物說:遺體雖為有形存在,但因不具備民法上物的功能,故為自然之物。近親屬于其上存在祭奠、追思的合法利益。即便是基于科研、醫療需要的利用,遺體也不是作為物而存在,毋寧是因為科研、醫療行為順應人格的道德性所以合法,好比人體可為臨床試驗但不因此成為物。當然,遺體雖然不適用物權法的一般規則,但為實現遺體上的人格利益,死者近親屬享有占有的權利。

(三)死者的名譽、榮譽、隱私等

死者的名譽、榮譽與隱私作為一種無形遺存,既不同于遺體,又不可能像姓名、肖像那樣具有財產利益,因此可作為一種獨立的類型。一般所謂的死者“人格”就是在這個意義上說的(如無特別說明,下文所謂死者“人格”也限于死者名譽、榮譽等)。需要厘清的是,作為一種精神利益,死者“人格”究竟是什么,或者說死者究竟能否享有人格權利或利益?死者“人格”的范圍包含名譽、榮譽和隱私嗎?

二、死者”人格”的本質是死者生前形象

從文義上看,本條使用了“死者的姓名、肖像……”的表述,似乎意味著立法者承認死者可為人格權益的歸屬主體,但與自然人享有的權利相比,本條未使用姓名權、肖像權等的表達,又從另一個角度反映了立法者對死者享有人格權益的隱憂。事實也確實如此,關于死者“人格”的法律保護,理論與實踐均有重大分歧。在理論上,依是否承認死者享有身后權益的標準,可分為直接保護與間接保護兩種模式。其中,直接保護模式又有死者權利保護說、死者法益保護說之分;間接保護模式則有公共法益保護說、近親屬權利保護說、人格利益繼承說之別。

就實踐而言,最高人民法院先是在“荷花女案”中采死者權利保護說,但在“海燈案”中發生了轉折:先是持死者權利保護立場,后又閉口不談“權”字,只認為構成對死者名譽的侵害。此后,《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》(法發199315號)、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋2001〕7號)均持相同態度。本條沿襲了過往司法解釋的立場。

本書認為,權利能力作為形容主體的概念,以具有自由意志為前提。為體現人的目的性,雖然人的意志可能存在欠缺,但法律仍將每個自然人視為理性人,只是輔之以行為能力制度,以補足胎兒、未成年人的意志欠缺問題。因此,具有生命的存在是法律主體和權利能力的內在規定,權利能力始于出生、終于死亡是民法不可突破的機理。死者沒有生命,自然沒有權利能力,也無法成為權利和利益的歸屬主體,這也是本書使用死者“人格”概念的原因。

不過,死者沒有權利能力、無可保護之利益,并不意味著死者在法律世界里不留痕跡地消失了。為了認識復雜的客觀世界,人類必須借助于符號系統!叭嗣鎸Φ牟皇且粋客觀世界,而是一個符號世界,人只是通過符號來與客觀世界打交道!弊匀蝗怂劳龊,一切關于他的認知都化為符號,成為符號世界的一部分。符號世界既然是人類社會不可或缺的一部分,破壞符號世界就必然影響現世的法律世界。

其一,就認識論而言,真實的符號世界是社會認知的前提,破壞符號世界的真實性構成對公共利益的侵害。其二,在實踐論上,建立于符號世界真實性的基礎之上,具有高尚品格、堅韌意志的英雄烈士、歷史人物具有道德引領功能。這種道德引領功能是對社會而非個人而言的,因為人類社會的健康發展,需要那些舍生取義、舍己為人、自強不息的人的引領,否則人類社會將面臨身體素質退化、民族凝聚力稀釋等生存危機。其三,死者近親屬對死者的生前形象存在一種追思、悼念的個人利益。

由此可見,所謂死者人格其實就是死者的生前形象,所以說它根本就不是人格。由于符號世界的很大一部分來源于歷史,所以歷史力求真實。值得思考的是,本條將死者“隱私”納入法律保護范圍是否妥當?對此,本書持否定立場。其一,真實性是符號世界在認識論上的基本要求,禁止對死者“隱私”的探究,將有損于此種真實性,不利于揭開歷史迷努,從而有得于人類認識世界。而歷史上的許多未知之謎,正是通過歷史考古、科學考察才獲得真相,因此披露死者“隱私”不應構成侵權。其二,從歷史解釋上看,《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋2001〕7號)第3條曾將死者“隱私”納入法律保護范圍,但《人格權編(草案)》(一審稿)沒有沿襲立法慣例,直到“三審稿”才恢復司法解釋的做法。這表明,立法者最初對死者不享有“隱私”有著充分考量,只是后來才沒有堅持住立場。

綜上,關于死者“人格”的解釋,就不是死者享有人格權益,而是死者生前形象受法律保護。就死者生前形象的構成而言,由于榮譽屬于名譽的一部分一一而非獨立的權利,隱私又不應予以保護,所以主要由名譽構成。當然,由于死者生前隱私往往與其近親屬相關,因此探尋死者生前隱私的行為不應侵害生者的人格利益,否則仍應承擔侵權責任。

第九百九十五條  人格權受到侵害的,受害人有權依照本法和其他法律的規定請求行為人承擔民事責任。受害人的停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉請求權,不適用訴訟時效的規定。

釋義

本條是關于侵害人格權的責任方式的規定。

一、規范結構

本條第一句規定了侵害人格權的責任方式,包括與人格權請求權相對應的責任方式以及損害賠償責任;第二句是對與人格權請求權相對應的責任方式不適用訴訟時效的規定。

從文義上看,本條第一句并未明確說明侵害人格權應承擔何種責任,但我們不妨根據體系解釋的方法得出結論。首先,聯系第二向可以看出,侵害人格權的責任方式包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等,這些責任方式構成了 與人格權請求權相對應的責任方式,F代民法中,圍繞著基礎權利往往會產生相應的請求權,并因基礎權利性質的不同而各具特性,如基于物權會產生物權請求權。這些請求權發揮著確;A權利得以實現的功能。人格權作為一種基礎性權利,當然也會產生人格權請求權,以確保其實現,即民事主體在其人格權受到侵害或有侵害之虞時,有權請求加害人承擔或請求法院要求加害人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復名譽、賠禮道歉責任,以恢復人格權的圓滿狀態。

事實上,《人格權編(草案)》(一審稿)詳細列舉了停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等與人格權請求權相對應的責任方式。只不過,考慮到立法者本身可能具有的局限性,以避免掛一漏萬以及列舉式的規定可能會與總則編或侵權責任編的規定相重疊或沖突,才作此規定。

其次,當因人格權損害造成財產損失或人格權的園滿狀態無法恢復時,權利人便可根據《民法典》第1182、1183條之規定,主張財產損害賠償請求權或精神損害賠償請求權,要求侵權人承擔損害賠償責任。

需注意,人格權作為一種“受尊重權”,其本身并不包含財產權的內容。在人格權遭到侵害后,權利人所能主張的賠償范圍亦只能是所受損害,并不能要求行為人按照所獲利益賠償。而對于《民法典》第1182條規定的“或者侵權人因此獲得的利益賠償”,正確的理解方式是;立法者在此處并末區分人格權與人格標識使用權。人格權本身并不包含財產利益,當然不適用不當得利制度。不過,人格標識具有一定的經濟價值,可以作為許可使用的對象。因此,《民法典》第1182條規定的“或者侵權人因此獲得的利益賠償”,針對的僅是非法侵害他人人格標識使用權的情形。實踐中,一些法院往往未正確區分人格權與人格標識使用權,而錯誤地認為侵害人格權的損害賠償范圍為“該人格權的許可使用價格或侵權人因此而獲得的利益”。

二、與人格權 請求權相對應責任方式的特點

人格權請求權依附于人格權,是基于人格權產生的獨有的保護方式。一旦人格權的行使受到侵害或有侵害之虞,無論是否產生具體損害,權利人均可要求行為人承擔與人格權請求權相對應的民事責任。與損害賠償責任相比,與人格權請求權相對應的責任方式具有以下特征:

(一)強調預防功能

與人格權請求權相對應的責任方式的主要功能在于維護權利人對其人格權的圓滿支配狀態,預防人格權損害的發生。“即使在沒有構成侵權的情形下,只要是妨害了人格權或者可能妨害人格權,權利人都可以行使人格權請求權!迸c之相比,侵權損害賠償責任作為一種事后救濟的責任方式,雖然也具有預防功能,卻更注重通過損害賠償填補受害人的損失。

(二)不考慮侵權行為人的過錯

人格權在性質上屬于絕對權,權利人得向任何人主張。只要行為人的行為對人格權構成侵害或有侵害之虞,權利人即可行使侵害除去請求權或侵害防止請求權,要求其承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等責任,而不需要考慮行為人是否具有主觀過錯。但是,消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等責任的承擔往往會對行為人的行為自由構成一定限制,為平衡受害人的合法權益與行為人的行為自由,此類責任的構成需要行為人存在一定的過錯。

(三)不適用訴訟時效制度

人格權請求權不適用訴訟時效制度,理由有二:其一,如上所述,人格權本質上是一種“受尊重權”,是人之為人所必須具備的權利,具有絕對性和價值上的優先性,只要該權利受到不法侵害,無論侵權行為的發生時間,權利人都可要求行為人承擔與人格權請求權相對應的責任,以恢復權利人對其權利的圓滿支配狀態。其二,“停止侵害、排除妨礙、消除危險”等責任往往適用于持續發生侵害行為或持續存在侵害之虞狀態的情形。此時,侵害行為或有侵害之虞的狀態尚未結束,訴訟時效期間無從計算,也就沒有適用訴訟時效制度的可能。

第九百九十六條  因當事人一方的違約行為,損害對方人格權并造成嚴重精神損害,受損害方選擇請求其承擔違約責任的,不影響受損害方請求精神損害賠償。

釋義

本條是關于違約行為中精神損害賠償的規定。

本條旨在為因違約行為遭受精神損害的權利人提供合同法上的救濟。精神損害是指權利人因人格權或其他權利遣到侵害后,產生的生理痛苦、精神痛苦以及其他不良情緒。在傳統的違約責任與侵權責任二元體系下,違約責任的范圍被限定為財產損害,精神損害則屬于侵權責任法救濟的范疇。本條規定違約行為致使人格權受到侵害的權利人可以通過違約之訴向對方當事人主張精神損害賠償,這使得合同法所保護的權益范圍(履行利益)擴展至精神利益,體現了《民法典》的進步意義。

一、違約行為中精神損害賠償的歷史發展

比較法上,1900年《德國民法典》首次規定了人格權的保護規則,并確立了精神損害賠償制度(非財產損害賠償),但有關規定僅限于侵權行為部分。此后,盡管司法實踐中例外地支持了少數旅游合同、承攬合同中的精神損害賠償請求,但面于精神損害賠償需有法律的明文規定,而合同法上又無相關規定,其尚未成為違約責任的一種。2002年《關于修改損害賠償法規定的第二法案》生效后,德國法上于身體、健康、自由及性的自我決定的非財產利益范圍內,建立了一般性的違約精神損害賠償制度。法國法上未明確區分違約精神損害賠償與侵權精神損害賠償,僅在1932年審理的若干違約案件中判決行為人承擔精神損害賠償責任。英美法上,違約精神損害賠償的實踐模式仍然是延續多年的“原則——例外”模式,即原則上對違約引(起的精神損害不予賠償,唯獨在符合特殊條件的情形下才予以賠償。

我國《民法通則》《侵權責任法》以及《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋2001〕7號)均規定了精神損害賠償制度,但其只是侵權責任,并非合同責任!逗贤ā返122 條規定:“因當事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產權益的,受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任!睆姆ń忉尩慕嵌葋砜,如果權利人選擇《合同法》救濟,則僅能要求對方當事人承擔違約責任,而無法請求精神損害賠償。

二、本條所指精神損害的法律性質

(一)屬于履行利益的范疇

現代社會,民事主體之間的交往日益頻繁、交往內容也更趨多樣。合同不僅是人們交換物質財富的工具,亦構成創造精神財富和滿足人們精神需求以實現人之價值的工具。在旅游合同、婚慶服務合同、骨灰保管合同、觀看演出合同等特殊類型的合同中,債權人的主要目的是追求一定的非財產利益,或者說對非財產利益的追求遠遠超過財產利益,即合同的履行利益主要是達到某種程度的非財產利益。以骨灰保管合同為例,骨灰尚難成為物權法上的物,也無所謂承載何種經濟利益,故其并不能成為繼承權的客體。當事人與他人簽訂骨灰保管合同在于通過對骨灰的恰當保管實現其“悼念權”,而非一定的經濟利益。當保管不當致使骨灰丟失時,合同約定的義務沒有履行,當事人因無法行使其“悼念權”受有精神損害,構成履行利益損失。

依傳統觀點,損害賠償責任遵循可預見性原則,只有當事人在締約時可預見的損害才可由非違約方主張,精神損害為固有利益損害,對其救濟適用侵權責任法的規定,而如果將精神損害納入合同法救濟的范疇,無疑將使違約方的賠償范圍從履行利益擴展至固有利益,進而不當增加了違約方的交易風險,造成合同當事人之同的利益失衡。但是,依上文所述,現代社會中的合同不必然都是承載經濟利益的工具,合同并不必然排斥非財產利益成為合同的內容。當事人通過理性判斷所訂立的以精神利益為內容的合同中,其訂立合同的目的本就不是實現經濟利益,若當事人不履行合同義務致使非違約方訂立合同的目的空,所產生的損害是當事人所能預見的,此種情形下的違約行為造成的精神損害亦屬于履行利益損失,應當由合同法予以救濟。

(二)不產生請求權競合

現代民法中,違約責任和侵權責任各具基礎,二者所保護的利益范圍存在明顯差別。合同法所保護的是當事人通過合同安排的結果,違約責任的承擔應遵循可預見性規則,以彌補因違約行為導致的非違約方對違約方適當履行

期待的落空,使非違約方處于合同得以適當履行的狀態,即仿佛合同從未被違反的狀態;侵權責任法則旨在保護權利人的人身和財產權益,通過侵權責任的承擔使受害人重新恢復到無侵權行為時應處的狀態。申言之,履行利益損失屬于合同法救濟的范疇,固有利益損害才是侵權責任法救濟的范疇。如上所述,本條所指精神損害屬于合同中的履行利益損失,是當事人通過合同所欲實現的“增量人格利益”,并不會構成侵權責任,也不會產生請求權競合問題。

三、違約行為精神損害賠償的可預見性規則

《民法典》第584條規定了違約責任的可預見性原則,故本條所規定的違約行為導致的精神損害必須是當事人在訂立合同時所能預見的損害。傳統民法中所講的精神損害往往是民事主體的固有利益損害,這屬于侵權責任法調整的范疇。合同當事人在訂立合同時尚難預見該種損害的發生,若將此種損害強加于違約方,無疑加大了其合同風險,導致違約責任的基礎喪失。相反,在可預見的情況下,當事人對合同所欲實現的人格利益(增量利益)構成其訂立合同的基礎,當事人清楚這些利益是什么,則可適用違約責任;救濟非違約方的權利。以旅游合同為例,游客訂立合同的目的就在于通過旅行帶給自己愉悅的感受和精神享受,旅行社對此是知情的,并且能夠預見到因自己的違約行為會使游客所預期的精神享受得不到實現,造成游客此種履行利益的損失。而對于游客在旅行過程中所遭受的人身損害和財產損失,旅行社無從預見,當然也就不滿足可預見性原則,不適用本條之規定。

第九百九十七條  民事主體有證據證明行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權的違法行為,不及時制止將使其合法權益受到難以,彌補的損害的,有權依法向人民法院申請來取責令行為人停止有關行為的措施。

釋義

本條是關于人格權法上禁令制度的規定。

一、規定人格權法上禁令制度的必要性

禁令是英國衡平法上發展而來的一種由法官自由裁量給予當事人救濟,以彌補普通法之不足的救濟方式!睹穹ǖ洹奉C布前,《專利法》《民事訴訟法》《反家庭暴力法》等均對此作了規定。作為一種緊急處理民事糾紛的措施,禁令能夠及時制止侵權行為的發生或繼續,有效避免對權利人造成難以彌補的損失,尤其是在網絡發達的現代社會,禁令制度更是在保護自然人的隱私權、名譽權等方面發擇著不可替代的作用。

盡管停止侵害、排除妨礙、消除危險等責任方式具有損害排除或損害預防的功能,但要求行為人承擔這些責任,尚需要經過漫長的訴訟過程。在這段時間內,若不及時采取有效措施制止侵害行為,即使權利人勝訴,恐怕也難以,彌補其受到的損害。申言之,傳統的救濟方式帶有明顯的滯后性,不能完全勝任保護與救濟名譽權等精神性人格權的功能。盡可能地將損害降到最低點,這是事前防范比事后救濟更具優越性的最好體現。因此,為了更好地保護自然人的人格權,避免造成難以彌補的損害,有必要規定人格權法上的禁令制度。

二、人格權法上禁令的類型

依內容之不同,可以將人格權法上的禁令分為隔高令和非隔離令。隔離令又稱“非接觸命令”(no-conlaet order),它以禁止施暴的行為人接觸受害人或要求施暴行為人遠離受害人一定范圍為內容。邏輯上,隔離令須以遷出令為前提,要求加害人先遷出共同居所。隔離令能夠有效地使受害人免受侵害,適用頻率最高。非隔離令并不禁止行為人接觸受害人或要求行為人距離受害人一定距離。

—般來講,在侵害物質性人格權的場合,行為人和受害人之間在空間上距離較近,適用隔離令的概率較大。例如,行為人對家庭成員施暴的場合,施暴行為人和受害人往往共處一室或一戶,簽發隔離令讓施暴行為人遷出共同居所或距離受害人一定距離就能達到保護受害人的目的。而在侵害精神性人格權的場合,行為人和受害人之間往往距離較遠,并無適用隔離令的空間。即便距離較近,行為人也可以通過網絡工具等實施侵害行為,簽發隔離令并無多大意義。故一般情況下,隔離令僅適用于侵害物質性人格權的情形,非隔離令適用于侵害精神性人格權的情形。

三、禁令的適用條件

人格權法上的禁令制度縱然可以使權利人的人格權獲得法律保護,但其畢竟是在權益保護與行為自由沖突之下所做的選擇,是公權力介入私生活的表現。故人格權法上的禁令制度應受到限制:

(一)有行為人申請簽發人格權禁令的請求

由于訴前禁令是公權力對私權利的干涉,訴前禁令的簽發應以受害人有相應的請求為前提。當然,申請人并不以受害人本人為限,在許多情況下,受害人并不具有向法院申請簽發禁令的條件。例如,在遭受家庭暴力的情況下,受害人迫于與侵權行為人共同生活的現實,往往有“家丑不可外揚”的想法或迫于行為人的淫威不敢申請禁令,在此情況下,應允許被害人的親戚朋友、婦聯等單位或個人向法院申請。而在涉及刑事犯罪的場合,亦應允許檢察機關申請。

(二)有證據證明行為人正在實施不法侵害

受害人申請人格權法上禁令的前提是他有充足的理由認為其人格權“可能被侵犯”或“已經遭到侵犯”,而理由的“充足性”應結合申請人實際掌握的證據情況以及一個正常、理性人的判斷能力來綜合考量。申言之,只要受害人能夠證明行為人正在實施不法侵害人格權的行為或其人格權有侵害之虞即可,并不要求其證明已經發生了實際損害。因為,人格權法上的禁令制度旨在為受害人提供及時救濟,防止出現不可彌補的損害,而不是作為法院的最終裁判。故人格權法上禁令的簽發并不需要開庭審理,亦不需要當事人進行充分的舉證、質證,對申請人的舉證要求比較低。

第九百九十八條 認定行為人承擔侵害除生命權、身體權和健康權外的人格權的民事責任,應當考慮行為人和受害人的職業、影響范圍、過錯程度,以及行為的目的、方式、后果等因素。

釋義

本條是關于認定精神性人格權民事責任時應考量因素的規定。

一、行為人和受害人的職業因素

人生而平等,并無高低貴賤之分,故人格權受法律的平等保護,不因行為人或受害人的職業有別而不同。不過,為保護社會公共利益或滿足公眾興趣,法律往往會對公眾人物的姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等精神性人格權進行限制。而從事特殊職業者的職務行為雖可能有“侵害”他人名譽權、隱私權等精神性人格權之處,但因社會公共利益的需要,亦可阻卻違法!睹穹ǖ洹返999條(本條沒有規定名譽權)對為公共利益實施的新聞報道行為可阻卻違法問題作了規定,本書將在第999條以下予以闡述,此處僅解釋公眾人物人格權受限問題。

“公眾人物理論”本為美國法上的概念,但在我國司法實踐中被廣泛使用。對于公眾人物,因其涉及社會公共利益或公眾興趣,對于社會輿論應該較一般人負有更多的容忍義務,允許人們對其行為提出合理懷疑和指責,甚至是刺耳的批評,而不能僅因為受到質疑和批評就認為其名譽權受到侵犯。至于何人屬于本條規范所指的公眾人物以及公眾人物的人格權如何受限,本書認為,應堅持動態的認定標準,以職業為主要考量因素,以維護社會公共利益或滿足一般的公眾興趣為原則,由法官在具體案件中進行裁量。

即關于公眾人物的認定,應以職業為準,但又不能以職業為唯一的考量因素。首先,政府官員掌握公共權力和公共資源,對其人格權進行限制有助于行政廉潔、防止腐敗現象的發生,其應屬于這里的公眾人物;其次,娛樂明星、體育明星、主持人等關乎不特定多數人的娛樂興趣,且其自愿投人到公眾的關注之下,屬于公眾人物,亦應受本條規范之限制。但一般演員呢?如果僅以職業為標準,無疑將會使一些與公眾人物同業但并未關系社會公共利益或公眾興趣的特殊職業者的人格權受到公眾人物般的限制。有鑒于此,還應考慮社會公共利益的需求。

不過,公眾人物作為自然人享有人之所以為人的基本權利,對其人格權的限制應有界限,若不涉及社會公共利益或公眾興趣,便不能再限制其人格權。否則,則可能構成人格權侵權。如對明星的演出收入狀況等進行披露乃是滿足觀眾娛樂興趣的正常行為,但對于公眾人物的身體隱私、住宅隱私等信息,與社會公共利益或一般的公眾興趣無關,他人不得披露,否則即構成侵害公眾人物隱私權責任。司法實踐中,亦是根據公共利益原則或公眾興趣原則來判斷公眾人物人格權是否受到侵犯。在無涉公共利益或公眾興趣的案件中,公眾人物的人格權仍然妥到法律的保護。

此外,基于人格標識使用權與人格權的緊密聯系,侵害公眾人物精神性人格權的同時,往往亦會侵害其人格標識使用權。對于后者,受害人的職業因素往往會影響責任范圍的大小,甚至會影響責任的成立與否;谌烁駱俗R使用權的財產權性質,該問題實則屬于財產權受侵害時應考量的因素,在此不作展開。

二、影響范圍、過錯程度以及行為的目的、方式、后果

首先,影響范圍并不是侵害人格權民事責任的構成要件,而是確定責任范圍的考量因素。影響范圍是行為人的侵害行為對受害人人格權造成影響的廣度;谌烁駲嗟慕^對性,不管行為人的侵害行為對權利人人格權造成影響的范圍如何,其均可以請求行為人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉以及賠償損失等民事責任。至于行為人在何種范圍內承扭責任,應視受害人的人格權受侵害的程度而定。例如,行為人于單位同事之間爆料權利人的隱私,要求行為人于單位范圍內向受害人賠禮道歉即可滿足人格權保護的需求:但行為人于網上爆料權利人隱私的,權利受影響范圍較廣,則需要于網上公開道歉。

其次,如前文第995 條以下所述,基于人格權的絕對性,停止侵害、排除妨害、消除危險等責任的承擔并不需要考慮行為人是否具有主觀上的過錯。但消除影響、恢復名譽、賠禮道歉、精神損害賠償等責任的承擔關系到行為人的行為自由,為避免對行為人的行為自由造成不當限制,此類責任的成立需要行為人主觀上存在一定的過錯。此外,過錯對于責任范圍的確定亦具有重要影響,尤其是精神損害賠償責任的確定需要考慮行為人過錯的大小。因為,精神損害賠償責任具有懲罰功能,在適用此種責任時,將行為人的過錯程度作為確定賠償數額的因素之一,可以有效發揮精神損害賠償對行為人的懲罰作用。

最后,行為的目的、方式、后果更多的是責任承擔時所應考量的因素。例如,在精神損害賠償費的計算中,需要考量的因素就包括加害行為的動機與目的、加害行為內容的惡劣程度、加害行為的方法與范圍、受害人社會評價的降低程度等因素。

第九百九十九條 為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為的,可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個人信息等;使用不合理侵害民事主體人格權的,應當依法承擔民事責任。

釋義

本條是關于新聞報道、輿論監督中合理使用他人人格標識的規定。

一、新聞報道、輿論監督中合理使用他人人格標識的正當性

新聞報道是通過報紙、電臺、電視臺、互聯網等媒體途徑傳播業已發生的事件的行為方式;輿論監督旨在通過媒體曝光違法犯罪信息,形成輿論壓力,以引起負有監督職責的公權力部門啟動監督程序。根據本條規定,行為人實施新聞報道、輿論監督等行為的,可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個人信息等人格標識,即新聞報道、輿論監督等行為可對人格權構成一定限制。但問題在于,人格權乃在于維護自然人的人格尊嚴和人身自由,是人之所以為人的基本權利,何以會因為新聞報道、輿論監督等行為受到限制呢?本書認為,原因有二:

第一,新聞報道、輿論監督等行為是實現公共利益的重要方式,而公共利益優先原則決定了實施上述行為時可以合理利用他人的人格標識。一方面,新聞自由的目的在于確保新聞機構及其工作人員正當行使輿論監督權,確保社會持續健康發展,F代社會,網絡普及范圍之廣使得信息傳播的速度大大提高,新聞報道、輿論監督等行為越來越成為曝光社會不良現象、督促行為人糾正違法狀態或引起國家監察部門重視的有效途徑。另一方面,在一些涉及公共利益的事件面前,新聞報道、輿論監督等行為也是保障公民知情權的重要手段。因為,保障公民的知情權就是保障其能夠最大限度地在新聞報道中獲取真實信息。例如,在突發性傳染病防治工作中,通過媒體報道、輿論監督等方式,對感染者的相關情況進行報道,雖然會使其個人信息遭到一定程度的曝光,卻又因為可以滿足公民的知情權并有助于疫情防控而阻卻違法。

第二,人格標識作為一種文宇、圖像符號,是外在于權利主體的事物,具有他為性和可支配性,新聞報道、輿論監督等行為中合理使用他人人格標識正是他為性和可支配性的體現,而不構成侵權!懊制鹆耸潜粍e人叫的,自主使用反而不是主要目的……同樣,肖像權也具備這些屬性,只是肖像的他為性遠低于姓名,其主要在行政管理等必要場合存在,如身份證、駕駛證、護照上必須載明肖像。”因此,人的社會屬性決定了人格標識是社會化的產物,為了正常的交往以及必要的行政管理活動,必須保障新聞報道 、輿論監督等實現公共利益的行為中可以合理使用他人的人格標識。

二、新聞報道、輿論監督中使用他人人格標識的前提是為了實現公共利益

根據本條規定,新聞報道、輿論監督中使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個人信息的前提是為了實現公共利益。但問題在于,公共利益是一個極不確定的概念,雖然它可以被表達為公共的利益,即不特定多數人的利益或全社會的共同利益,但問題在于后者仍然是一個不確定的概念。盡管如此,我們卻可以對公共利益的要素作出概括:第一,公共利益必須具有公共性,即受益的對象具有廣泛性和不特定性。第二,公共利益必須具有利益的重要性,即這里的公共利益必須明顯大于私益和為一定區域的人所共同認可。在許多情況下,某些明星政要的私人信息可能會引起部分民眾的興趣和關注,進而被新聞媒體報道,但由于其并不能使一定區域內的全部民眾受益或引起全部民眾的認同,不涉及公共利益,并無適用本條規定的可能。第三,公共利益必須具有現實性,即公共利益是可見的或者經過努力在一定時期內是可以實現的,而不是虛無縹緲或者可望而不可即的。第四,公共利益必須通過正當程序實現,即便有實現公共利益的目的或需要,也不可以通過偷拍、偷錄、竊聽等方式獲得他人的私人信息。

三、新聞報道、輿論監督中不合理使用他人人格標識的情形

(一)侵害人格標識上的同一性利益

新聞報道、輿論監督中,經常出現假冒他人姓名、名稱或錯誤書寫、用錯他人姓名、名稱及肖像的情形。關于前者,較為常見的情形是假冒他人發表評論或信息。如新聞報道中為追求新聞的刺激性,假冒知名醫生鐘南山院士,傳播〝新冠”病毒來源于北京的假信息。關于后者,主要是“張名李冠”和“張像李戴”,即新聞媒體、新聞工作者錯誤書寫、用錯他人姓名、名稱及肖像。例如,某新聞媒體為滿足受眾的好奇心,故意將某明星的照片置于新聞報道中,但新聞內容與該明星并無關系。假冒他人姓名、名稱或錯誤書寫、用錯他人姓名、肖像等行為使得廣大的新聞受眾誤以為報道事件與受害人有關,侵害了權利人姓名、名稱以及肖像上的同一性利益。

(二)侵害隱私權

根據《民法典》第1032條,侵害隱私權是指侵害他人的私人生活安寧以及不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息。但如果非法暴露他人已為人知的信息,如在新聞報道中公開權利人的手機號碼、姓名、名稱等信息,是否構成侵害隱私權呢?本書認為,答案是肯定的。一方面,基于人的社會性和人格標識的他為性,人格標識為他人使用并在一定范圍內公開并無理論上的障得;另一方面,人與人進行交往,權利人基于某種信任關系亦可能將自己的隱私向特定對象公開,“這些隱私會由于公開而成為‘共同隱私’,但在公開范圍之外仍屬于個人隱私的范疇”,如果超出本來的使用目的,則超出了權利人合理的隱私期待,存在侵害隱私權的問題。因此,不合理使用他人的姓名、名稱或肖像等人格標識,亦可能構成侵害他人隱私權。

(三)不合理使用他人人格標識的其他情形

新聞報道、輿論監督中不合理使用他人人格標識的其他情形主要包括丑化、污損或偽造他人肖像等行為。例如,在新聞報道、輿論監督過程中,新聞媒體為追求新聞的刺激性、新鮮性而丑化、污損他人肖像,或苦于沒有新聞事件主人公的肖像而通過高科技手段偽造其肖像。

第一千條  行為人因侵害人格權承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等民事責任的,應當與行為的具體方式和造成的影響范圍相當。

行為人拒不承擔前款規定的民事責任的,人民法院可以采取在報刊、網絡等媒體上發布公告或者公布生效裁判文書等方式執行,產生的費用由行為人負擔。

釋義

本條是關于與人格權請求權相對應責任適用比例原則與強制履行的規定。

一、與人格權請求權相對應責任適用比例原則

損害賠償責任和與人格權請求權相對應責任共同構成了人格權的保護機制。前者的主要功能是損害填補、損害預防,兼具懲罰和制裁功能;后者的主要功能則是妨害預防和妨害排除,以維護權利人對其人格利益的圓滿支配狀態。對于損害賠償責任的具體確定,堅持完全賠償原則即可,即將人格權在受到侵害之前的狀態與受到侵害之后的狀態進行比較,此利益差額即為賠償的標準。故損害賠償的范圍易于確定。

與之相比,與人格權請求權相對應責任不具有懲罰和補償功能,其并非要賦予受害人有權請求行為人進行“實物形式的損害賠償”的權利,而旨在消除侵害行為,實現權利人人格權的圓滿狀態。故適用消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等責任時,難以框定責任的范圍,存在對行為人的行為自由構成限制的風險。因此,法官必須在遵循比例性原則的前提下行使裁量權,根據案件的具體情況選擇最為合適的責任方式,使民事責任與行為的具體方式和造成的影響范圍相當,以避免為保護權利人的人格權而對行為人的行為自由構成不當限制。具體言之,與人格權請求權相對應責任適用比例原則包括以下兩方面:

第一,目的正當,即相應民事責任的承擔必須旨在恢復受害人人格權的圓滿狀態;第二,必要性,即法院必須權衡人格權受侵害情節的輕重、當事人的身份以及加害人的經濟狀況等因素,在所有可能使受害人人格權的圓滿狀態得以恢復的責任方式中選擇對行為人自由限制最小的方式,使所欲保護的人格權與對行為人的限制之間成比例,避免為保護較小的法益而使行為人的行為自由受到過分限制。

二、與人格權請求權相對應責任的強制履行

作為一項民事責任,與人格權請求權相對應的責任方式具有強制執行力。當行為人拒不承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等責任時,法官可根據受害人的請求強制履行。不過,消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等民事責任的強制履行與損害賠償責任的強制履行具有較大差別。前者只能通過在報刊、網絡等媒體上發布公告或裁判文書的形式進行,而無法直接強制行為人為一定行為,否則,可能因為以上責任的強制履行而侵害了行為人的行為自由;后者則可以通過強制措施直接作用于行為人的財產。

值得注意的是,消除影響、恢復名譽責任針對的是侵權行為人錯誤陳述事實的情形,此類責任可通過由法院以發布公告或公開裁判文書的方式代為履行。賠禮道歉責任針對的則是惡意詆毀受害人的情形,只存在撫平受害人心理傷口的問題,而不存在還原真相問題。賠禮道歉本質上是行為人內心的意見表達,如果侵權人愿意賠禮道歉,可以事先寫出賠禮道歉的內容,然后作出判決并予以公開。但如果行為人拒絕承擔賠禮道歉責任,并不存在由法院強制履行的可能。

第一千零一條  對自然人因婚姻家庭關系等產生的身份權利的保護,適用本法第一編、第五編和其他法律的相關規定;沒有規定的,可以根據其性質參照適用本編人格權保護的有關規定。

釋義

本條是關于身份權法律適用的規定。

一、身份權的義務屬性

現代民法上的身份權是存在于一定身份關系之上的權利,具體包括親權、配偶權、親屬權以及監護權等。這與古代親屬法上的身份權具有重大區別;在古代,“身份的法律含義體現的是國家和家族中的權利和等級特權,高等級身份的人對低等級身份的人享有在人身和財產上的絕對支配權!敝连F代社會,身份權的內涵發生了重大變化,身份權開始變為以義務為中心而非以權利為中心!吧矸輽嚯m名為權利實是權利義務的復合體,而且對義務的關注更多,立法上身份權也多以義務加以表述!鄙暄灾,現代法上的身份權既是身份權人的利益所在,也是身份權相對人的利益所在。該權利實際上表現為一種強制性的、不可放棄的義務,這明確區別于表現為自由的其他權利。例如,配偶權雖含有權利人可以與配偶同居的內容,但權利人卻不享有同居的自由,否則,必將侵害對方的人身自由。再如,親權雖包含了權利人撫養、照看未成年子女的內容,但該權利又為法律所強制,權利人不得放棄此種權利。

二、身份權的利益結構

身份權的利益結構表現為權利與義務的復合性,權利人于權利行使過程中需要履行一定的義務,同時該義務的履行又使權利人享有一定的人格利益。正因為如此,史尚寬先生謂:“身份權不獨為權利人之利益,同時為受其行使之相對人之利益而存在,原則上權利人不得放棄,甚至有可能認為權利人有行使之義務!崩,對于親權,享有該權利的主體需要盡到照看、保護義務,而在照看、保護未成年子女的過程中又可享受一定的精神利益或人格利益。中國古話所講的“天倫之樂”,正是此意。

三、身份權的規范適用

由于《民法典》采取的是總則編與分則編相結合的立法模式,調整身份權法律關系的法律規范不僅分布于《民法典•總則編》,還分布于《民法典•婚姻家庭編》等分則編。故對于身份權的規范適用,首先,在《民法典•總則編》或《民法典•婚姻家庭編》以及其他法律法規對身份權法律關系有直接規定時,適用其規定。

其次,在沒有規定的情況下,基于身份權的人格利益屬性,涉及人格利益的調整與保護的,參照適用本編規定。具言之:第一,從權利類型上看,《民法典》尚未規定的身份權可參照適用人格權保護的規定。例如,生育權是配偶權的內容之一,侵害他人配偶權構成對對方人格利益的侵害,應由本編予以調整。第二,從權利內容上看,已為《民法典•總則編》和《民法典 •婚姻家庭編》規定的身份權亦可能受本編調整。如上所述,身份權具有人格利益的屬性,故對于身份關系的法律適用,一方面需要適用《民法典•總則編》和《民法典•婚姻家庭編》的規定,另一方面又要參照適用本編的規定。例如,《民法典•婚姻家庭編》規定了父母有撫養、教育、保護未成年子女的權利和義務(第1067條第1款、第1068條),該種身份關系收到侵害時(如未成年子女遭到他人綁架),權利人又可以根據本編的規定,請求法院除去侵害或有侵害之虞的狀態,以及主張財產損害賠償(如尋找失蹤子女所支出的費用)和精神損害賠償。

最后,對于《民法典•婚姻家庭編》作了規定,但《民法典•婚姻家庭編》尚未作規定的那部分身份權,涉及身份利益的,適用《民法典•總則編》的規定,并參照適用《民法典•婚姻家庭編》的規定。