第二章 生命權、身體權和健康權

 

本章導言

本章規定的生命權、身體權和健康權,學界一般稱為物質性人格權。但物質性人格權有將人格權物質化的嫌疑,故本書稱之為生物型人格權。②加上禁止性騷擾和行動自由的規定,本章事實上規定了生物型、自由型兩大人格權類型。除對生物型人格權、自外,本章還明確了生物型人格權處于危難情形時的法定救助義務,并對人體科技背景下的人體組成部分捐獻、臨床試驗以及從事與人體因有醫療和科研行為作出了調整。

第一千零二條 自然人享有生命權。自然人的生命安全和生命尊嚴受法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的生命權。

釋義

本條是關于生命權內容和絕對性的規定,旨在確定生命權的內容和邊界,禁止對他人生命安全和生命尊嚴的侵害,宣示生命權的不可侵性。至于侵害生命權的損害賠償責任,應依《民法典·侵權責任編》相關規定確定。而停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復名譽等請求權則可訴諸《民法典》第 995。值得注意的是,學界普遍認為人格權缺乏積極權能,從而只能作禁止侵害式的規定。但只要認識到人格權的“受尊重權”屬性,把作為權利對象的人格自由區別于對物支配,則人格權雖然不能放棄、不得轉讓、不得繼承,但人格自由本身就是一種積極權能,從而需要法律明確內容、劃定邊界。

一、生命安全及其表達

關于生命安全的具體內容,學界多在強調生命維持權的同時,也強調生命利益的有限支配。還有學者認為,司法保護請求權也應包含在內。② 但生命作為法律上不可放棄的價值,即便是有限支配也有違其倫理屬性,且未必有立法實益,更可能產生負面效果。③因此,從支配的角度來理解生命權并不妥當。

事實上,認為生命權是對生命的依法支配,既是對生命自由與對物支配的混淆,也是對權利客體的誤解:哲學上的主、客體關系體現為支配關系,但法律作為調整人與人之間關系的實踐科學,具有“主體-主體”和“主體一客體”的雙重結構。①二者分別對應于權利的規范性/事實性、形成機制/自由領域、權利客體/權利對象。作為一種權利的形成機制,權利客體并不體現其支配性。

因此,從受尊重權的角度,以自由維持和積極防御(如正當防衛等)作為“生命安全”的內容是妥當的。當然,這主要是從民事權利角度來說的,就作為憲法權利的生命權而言,任何人非經正當程序和依法審判,國家不得剝奪其生命。

二、規定生命尊嚴的意義

傳統學說之所以承認生命利益的有限支配,主要還是想對獻身、安樂死等問題作出說明。“現代人格權法理論主張有限制的生命利益支配權,認為生

42 《中華人民共和國民法典·人格權編》釋義

命盡管對于個人來說具有最高的人格價值,但是當個人認識到個人的生命利益與社會公共利益相比,后者具有更高的價值的時候,權利自棄自己的生命利益,乃是對于自己生命利益的處分。①由于該主張與生命的無價性和人格權非財產性相悖,故不可取。

于此背景下,生命尊嚴理論應運而生。如有學者指出,生命權不僅要維護物理意義上的生命延續,更要追求生命的高質量,即人在生命質量非常低下的時候,有權按照自己的意愿尊嚴地離開。② 確實,越來越多的學者認識到生命的尊嚴層面,認為生命不僅有生物(自然)生命,還包含精神(倫理)生命。③“倫理生命是相對于自然生命而言的自由生命。從自然生命到倫理生命(或自由生命)是生命自身的質的變化和提升!雹芤虼,本條規定生命尊嚴,是對學說發展的肯定與確認。

運用生命尊嚴可以更好地解釋為國家、正義而獻出自己的生命的獻身行為。人是倫理的存在,道德是實踐活動的根基。正因為道德的重要性,康德雖然在《純粹理性批判》中將上帝、靈魂歸為無法認識的物自體,但在《實踐理性批判》中又認可上帝不死、靈魂不朽。法律理性必須兼顧道德的正當性,獻身雖然犧牲了作為存在的自然生命,但因其本身的道德性而成為作為尊嚴的精神生命的體現。獻身與自殺的區別是,前者基于一種客觀的善,此種善是人的本性所追求的,如為民族解放而獻身;后者則是主觀缺乏毅力的體現,與人的本性的善相悖。

而阻止他人自殺、無謂犧牲的行為,因具有維護生命安全的正當性,而不屬于對他人自由的干涉。⑤

三、安樂死的合法性基礎

安樂死是對死亡方式的描述,意指無痛苦死亡。一般所謂的安樂死,是指患不治之癥的病人在垂危狀態下,由于精神和軀體的極端痛苦,在病人和其親友的要求下,經醫生認可,用人道方法使病人在無痛苦狀態中結束生命過程。①這就是通常所謂的消極安樂死,即生命缺乏正常維持前提的無痛苦死亡。由于本條規定了生命尊嚴,消極安樂死的合法化又前進了一大步。

其一,生命尊嚴可以為消極安樂死提供合法性基礎。雖然生命本身是目的的存在,維持生命安全是生命權第一要務,但生命本來就離不開死亡!吧、預示著死亡,向著死亡而生存并在最終走向死亡的過程中完成自身。任何死亡都是生命的死亡,任何生命都是死亡著的生命。死亡和生存是貫穿生命始終的生命程序的內在本質規定!雹谝虼,當生命延續已經無望、死亡即將來臨,生命的安全價值蕩然無存,與其痛苦地走向毀滅,不如無痛地、尊嚴地走向死亡。

其二,司法機關對消極安樂死持同情態度。在“中國安樂死第一案”中,王明成因為身患絕癥的母親實施安樂死,被檢察機關以故意殺人罪提起公訴。后最高人民法院批復陜西省高級人民法院:“你院請示的蒲連升、王明成故意殺人一案,經高法討論認為,安樂死’的定性問題有待立法解決,就本案的具體情節,不提'安樂死’問題,可以依照刑法第十條的規定,對蒲、王的行為不做犯罪處理!币虼,在被關押13個月后,王明成被法院宣告無罪釋放。

正因為如此,民法學者多認為,本條可為消極安樂死提供正當化依據。③但即便如此,本條尚不能成為消極安樂死的法律依據。因為作為決定生死的人之大事,安樂死還涉及嚴格的程序設計,而這應由匯聚民意、體現民主的立法作出明確規定。

第一千零三條 自然人享有身體權。自然人的身體完整和行動自由受法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的身體權。

釋義

本條是關于身體權內容和絕對性的規定,旨在確定身體權的內容和邊界,禁止他人對身體權的侵害。至于侵害身體權的損害賠償責任,應依《民法典·侵權責任編》相關規定確定。而停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復名譽等請求權則可訴諸《民法典》第995 條、第 997條處理。

雖然關于身體權的爭議歷史上早已有之,但其與健康權相互區別也有廣泛共識。對此,張俊浩教授置有高見:“身體權與健康權密切相連,然而這兩項權利的內容卻非同一。身體權所保護的客體是肢體、器官和其他組織的完滿狀態;而健康權的保護客體則是各個器官乃至整個身體的功能健全!雹僬驗槿绱,《人格權編(草案)(一審稿)打破既有慣例,賦予身體權獨立地位。

一、身體完整與身體尊嚴

關于身體權內容的認識,我國臺灣地區學者多側重身體的安全或完整。2大陸學者則多強調主體對身體的支配。例如,張俊浩教授認為:“身體權是自然人對其肢體、器官等的支配權!雹圻@一認識獲得了理論與實踐的廣泛認同。④對于此種不同,可能的原因是,臺灣地區學者多沿襲民國學者關于身體權的定義,而依當時的科技發展,器官捐獻等人體分離技術尚不發達,故多側重身體的安全與完整。而就大陸學者而言,由于其對身體權的關注主要在20世紀80年代以后,此時器官捐獻、人體科技等發展迅速,故多強調身體權的支配性。

但身體權既然屬于人格權,就不應像物權一樣具有支配屬性。如同生命權具有尊嚴屬性一樣,身體權也具有倫理屬性。維護身體完整,既是生命的必要組成,也是健康的基礎,構成人格的生物依托。而在人體組織、人體器官的捐獻等情形,則因行為的道德性而認為其為維持身體完整的人格自由,無須借道于支配權的支配屬性。也就是說,身體權也存在身體的尊嚴要素。相應地,自殘行為則因不具有倫理上的正當性,雖然事實上無法避免,但法律絕不認可和提倡。①正是在這個意義上,《人格權編(草案)(委內稿)一改“室內稿”的做法,不再強調身體的“支配”屬性,表明立法者對身體權倫理屬性的強調與回歸。

二、身體權不包含行動自由

值得注意的是,自“室內稿”開始,《人格權編(草案)》一直將“行動自由”規定為身體權的內容。也許,立法者認為,身體與自由緊密關聯,有身體即有行動自由,無身體則無行動自由,因而將二者并列規定。但這種做法其實有失妥當。

其一,就內涵而言,身體權旨在維持“身體完整”,其雖然也包含尊嚴要素,但也只是“身體尊嚴”,其與行動自由截然二物。喪失行動自由與傷害身體的關系,如同喪失勞動力一樣,其實都是身體被侵害后的間接損失。②

其二,就體系而言,在《民法典》第1011條已專門規定行動自由的情況下,如此定義身體權也會模糊身體權的邊界。有鑒于此,應限縮解釋本條關于身體權的定義,使身體權成為保護“身體完整”和“身體尊嚴”的權利。

三、身體認定的特殊情形

身體指人的整個肉體的完整,包括體外的軀體與四肢,體內的器官及牙齒等。③侵害身體權的典型行為,就是針對身體有形組織的侵害,但“加他人以暴行,雖未發生傷害結果,例如面唾他人、當頭澆糞、未致傷害之毆打,可為身體權之侵害”④。此外,強為接吻、強制性交也屬于身體權侵權行為,因其雖未破壞肉體的完整,但已實際侵害他人的身體尊嚴,自然應當承擔法律責任。⑤而身體的認定,尚有如下特殊情形(捐獻人體組成部分以及從事與人體基因、人體胚胎相關的醫療與科研活動,參見本書關于《民法典》第 1006 條、第 1009條的釋義)。

()假肢、假牙

假肢、假牙已構成肢體一部而不可分離的,也屬于身體的一部分,而得自由裝卸者不屬于身體。因為假、然自然,其身體渾然一體,實質發揮身體一部分的功能;而自由裝卸者既不是與身體渾然一

體,則仍應認為是體外輔助器具而已。

()對身體的檢查

因安全維護、財產保護的需要,在機場、車站和某些特定場所(如超市),往往需要進行安檢或體檢。其以身體或身體組成部分(如血液)的檢查為內容,無論檢查主體是否為國家機關,在符合比例原則的合理限度內,均有其合理性,從而構成對身體權的限制。如在“肖凰國與深圳市甘露珠寶首飾有限公司一般人格權糾紛案”中,法院認為:“被告的保安員系在原告下班時使用金屬探測儀器對其進行檢測,并非采取非法搜身的行為。被告作為黃金首飾的生產、加工企業,為防止員工偷盜金料,依據行業慣例及內部管理制度,在不侵害員工人身自由、人格尊嚴的前提下,采用金屬探測儀器等工具,對出廠員工進行檢查,并無不妥!雹诘划斏眢w檢查仍因侵害身體尊嚴而具有不法性。

值得注意的是,《民法典》本條已規定身體權的情況下,又于第 1011條規定禁止“非法搜查他人身體”,構成法條重復。在解釋上,非法搜查他人身體應以本條為依據。

()與身體分離的人體組成部分

在現代科技條件下,身體器官、精子、卵子等可與身體分離,則這些與身體分離的身體部分是否仍為身體?對此,德國法上的“冷存精子銷毀案”頗具啟發意義。本案中,原告因手術無法生育,為保存生育的可能性,特在術前請被告摘取精子,并加以低溫保存。后精子不幸滅失,原告婚后欲取用時方知此事,于是訴至法院。聯邦法院判決原告勝訴,認為:“此等將身體部分先為分離,再為結合,依權利主體者的意思,乃在維護或實現身體的功能,仍屬權利主體者的自主決定權。因此,從法律規范目的的觀點言,應認此等部分在其與身體分離期間,仍與身體構成功能上的一體性。對此等分離部分的毀損滅失,系對身體的侵害!雹

對此,我國學者也有認識。如李錫鶴教授認為:“自然人之斷指、斷肢,非身體之一部;如可再植,屬準人身;再植成活后,為身體之一部。捐獻之器官、組織,與供體分離后,屬準人身,非供體之一部;移植后,為受體之一部!雹谶有學者認為,與身體分離的身體部分,仍可能屬于身體之一部分:“在判斷人體組成部分的性質時,自由意志占據了主導地位……只要權利人沒有作出明確的捐獻、拋棄的意思表示,亦應肯認其為人格的固有利益?萍荚诖税l揮的作用,不是要使人格要素成為外在的物,而是為其提供特定的存在形態!雹

本書認為,從主體意志和功能一致性角度來判斷與身體分離的身體部分的性質,抓住了人格的倫理本質,契合身體權上身體尊嚴的要求,頗值贊同。

第一千零四條自然人享有健康權。自然人的身心健康受法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的健康權。

本條是關于健康權內容和絕對性的規定,旨在確定健康權的內容和邊界,禁止他人對健康權的侵害。在體系上,本條主要為健康權內容的規定。至于侵害健康權的損害賠償責任,應依《民法典·侵權責任編》相關規定確定。而停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復名譽等請求權則可訴諸《民法典》第 995條、第 997條予以處理。

一、身心健康包括身體健康和精神健康

通說認為,健康權是自然人以其器官乃至整體的功能利益為內容的人格權。④在討論身體權的內容時,學界通常使用“生理健康”“心理健康”兩個概念。圍繞身體權是否包含心理健康,學界存在兩種不同意見。第一種意見雖然肯認心理健康受法律保護,但又否認心理健康為身體權的內容。此為少數說。第二種意見則認為,健康權的健康不限于器質健康,且包括功能健

;不限于生理健康,亦包括心理健康。 此為主流學說。

從本條“身心健康”的立法表達上看,立法者采納了通說主張。應當指出的是,所謂心理健康,是指作為身體機能體現的“精神健康”而非某種心理狀態”。正因為如此,王澤鑒教授說:“健康,指人之生命過程的功能,與其相對者,系“疾病’,因此關于健康的侵害,應依前醫加以認定。溫世揚教授直言,“精神健康”不等于“心理健康”,精神性疾病與心理的痛苦、焦慮、抑郁等狀態不同,前者影響了人體機能的正常發揮,后者則是心理上的不舒服狀態,任何人均可能有之,不宜納入健康權的范疇。

就司法實踐而言,對他人心理的侵害,也只有在導致精神性疾病時,才能獲得法院支持。當然,導致此種精神性疾病的原因,既可能是語言謾罵、身體威脅,也可能是對權利人行為的蠻橫阻撓。如在“朱某與朱連海生命權、健康權、身體權糾紛案”中,法院認為:“被告的謾罵、訓斥、恐嚇、威脅行為,導致原告出現急性而短暫精神性障礙,伴急性應激,已構成侵權!雹菰凇绊n某1等與李某3生命權、健康權、身體權糾紛案”中,法院認為:“原告與被告韓某1、丁某1、李某1雖沒有肢體上的接觸,但韓某1手拿棒球棒和丁某1、李某1在李某3的寢室外對李某3進行恐嚇、威脅,促使李某3病情發生,因此被告韓某

1、丁某 1、李某1應負完全責任!雹

又如,在“梁秋榮與梁石根、周陳芳生命權、健康權、身體權糾紛案”中,因梁秋榮在建的圍墻存在過界,梁石根、周陳芳夫妻采取拆除模板、砸壞圍墻、堵塞化糞池和下水管道、毀損攝像頭等方式予以阻止,梁秋榮先后七次進行報警處理。后梁秋榮因身體不適被送至醫院,經診斷為慢支、反應性抑郁癥。法院認為,“梁秋榮現已年近85 周歲、并患有慢支,梁石根、周陳芳理應預見到其行為可能對梁秋榮帶來傷害,但是該兩被告依然多次與梁秋榮發生糾紛,足以認定梁秋榮于20171225日院治療與該兩被告的侵權行為存在因果關系!

二、健康權具有尊嚴屬性,不屬于支配權

與生命權、身體權不同,健康作為一種身體機能,似乎天然缺乏支配屬性。對此,民法學界確實存在更多反對意見,但認為健康權為支配權的主張仍占主流地位。②對此,有學者解釋道:“民法上的支配權不僅意味著對客體的任意支配,只要是絕對權,就應該具有支配性,只是因為各種權利的類型不同,所以支配的效力和范圍也不同!雹

但實際上,健康權具有尊嚴屬性,它不是支配權。

其一,認為健康權屬于絕對權實為誤解:絕對權描述的是法律關系中的義務人的不特定性,支配權則旨在說明權利對象(如物)的屬性,二者屬于不同層次的法律概念。遺憾的是,我國學者在描述支配權時,往往既側重權利人對權利對象(即所謂的權利客體)的支配,又強調支配權的排他效力,因而造成了這種假象:支配權屬于絕對權,人格權亦屬絕對權,因此人格權亦為支配權。④

其二,即便在為研制新藥、醫療器械的臨床試驗中,雖然可能將人體健康置于某種不確定的風險之中,但此種行為并非對健康的放棄,而是為尋求健康而作的新探索,是在為個人、為他人健康做貢獻,其正當性無須借道“支配權”,從人格權的倫理屬性本身即可獲得答案。因此,與生命權、身體權一樣,健康權也具有尊嚴屬性。其后果就是,臨床試驗的試驗者對受試人因試驗所受損害負無過錯治療義務。正是在這個意義上,我們說人格權是“受尊重權”。

三、勞動能力不屬于健康權的內容

在討論健康權內容時,一種流行的意見認為,勞動能力也是健康權的內容,其理由多以勞動能力不具有獨立人格利益地位為基礎。但勞動能力是否屬于獨立的人格權或人格利益,并非其為健康權內容的充分條件。一般所講勞動權,是公民向國家主張的憲法權利,即要求國家保障公民享有勞動的機會。

在民法上,勞動能力不是作為權利存在的,而是作為未權利化的自由存在,自然不屬于健康權的內容。事實上,喪失勞動能力不過是侵害健康權的純粹經濟損失,如同侵害身體權也可能導致生命權、健康權損害一樣,我們并不因此將生命權、健康權納人身體權的內容。

第一千零五條 自然人的生命權、身體權、健康權受到侵害或者處于其他危難情形的,負有法定救助義務的組織或者個人應當及時施救。

釋義

本條是關于生物型人格權法定救助的規定。本條的內容包含救助義務的主體、救助義務的要件、救助義務的后果以及舉證責任四個方面。

一、負有法定救助義務的主體

關于“法定救助義務”的理解,不能隨意擴大其范圍,限于法律明確規定的救助義務,以及依法律規定的當然(體系)解釋得出的救助義務。而所謂的“法定”,既包含其他特別法的規定,也包含《民法典》本身的規定。

()特別法上的救助主體

特別法上的救助義務往往由負有法定職責的主體承擔;诼氊煹姆ǘㄐ,其救助義務往往較為嚴格,包含在危險情況下予以救助的內容,但船長的救助義務相對較輕。

1.醫療機構及其工作人員。

《醫療機構管理條例》第31 條規定:“醫療機構對危重病人應當立即搶救。對限于設備或者技術條件不能診治的病人,應當及時轉診!薄秷虡I醫師法》第24條規定:“對急;颊,醫師應當采取緊急措施進行診治;不得拒絕急救處置!贝送,《道路交通安全法》第 75條第一句規定:“醫療機構對交通事故中的受傷人員應當及時搶救,不得因搶救費用未及時支付而拖延救治!

2.警察、武裝警察、軍人和消防員。

《人民警察法》第21條規定:“人民警察遇到公民人身、財產安全受到侵犯或者處于其他危難情形,應當立即救助;對公民提出解決糾紛的要求,應當給予幫助;對公民的報警案件,應當及時查處!薄度嗣裎溲b警察法》第 18條規定:“人民武裝警察遇到公民人身、財產安全受到侵犯或者處于其他危難情形,應當及時救助!睆纳鲜鰲l文的表述上看,警察、武裝警察不分工作時間。只要“遇到公民人身、財產安全受到侵犯或者處于其他危難情形”,就要履行救助義務。

軍人則與之不同!秶婪ā返58條規定:“現役軍人應當發揚人民軍隊的優良傳統,熱愛人民,保護人民,積極參加社會主義物質文明、精神文明建設,完成搶險救災等任務!彪m然該條也出現了“保護人民”的表述,但軍人保護人民的方式主要是與外敵戰斗,地方治安則屬于警察的職責范圍,因此不宜認為軍人負有對公民的法定救助義務。但公民的危難情形發生于軍人執行搶險救災任務的過程中,則軍人也負有法定救助義務。

就消防員而言,《消防法》第44條第4款規定:“消防隊接到火警,必須立即趕赴火災現場,救助遇險人員,排除險情,撲滅火災!币虼,消防員僅在救火的職責范圍內負有法定救助義務。

3.海事主管機關和船長。

《海商法》第174條規定:“船長在不嚴重危及本船和船上人員安全的情況下,有義務盡力救助海上人命!敝砸幎ùL的海上救助義務,是因為航海歷來存在重大風險,個人一旦發生危險即為極度之危險,若不及時施救幾無生還可能。其與一般道德救助義務的區別是,只有嚴重危及自身安全時才得豁免,而道德救助義務則是任何時候都不具有強制性。

按舉輕以明重的解釋原則,既然普通船長都負有法定救助義務,國家機關更無理由不承擔。對此,《交通運輸部主要職責內設機構和人員編制規定》第2條第4項規定了交通運輸部的“救助打撈”職責!吨袊I纤丫戎行乃想U情應急反應程序》第1條規定的立法目的亦為:“保證對水上人命安全和水域環境受到威脅的險情做出迅速反應并組織有效的救助,以避免或減少人命傷亡”。

()《民法典》上的救助主體

與特別法對救助義務主體有明確規定不同,《民法典》從未明確特定主體負有“救助義務”,但依據舉重以明輕的當然(體系)解釋原則,仍可從具體條文的體系解釋中推出相關主體的法定救助義務。在這些具體規定中,或者存在親屬身份關系,或者為勞動用工關系,或者負有安全保障義務。但與特別法上的法定救助相比,《民法典》上的義務主體原則上不承擔危險情況下的救助義務,父母的救助義務構成例外。

1.父母對子女的救助義務。

《民法典》第 1068 條規定:“父母有教育、保護未成年子女的權利和義務。未成年子女造成他人損害的,父母應當依法承擔民事責任!痹摋l雖未明確規定“救助義務”,但從其規定的“保護”義務上看,包括了阻止正在進行的侵權行為。當然,在此種存在危險的情形中,認定父母的救助義務尚需具備相應的救助能力。而如果是無危險的救助,依據舉重以明輕的原則,父母當然無法回避。

2.夫妻之間的救助義務。

《民法典》第1059條第1款規定:“夫妻有相互扶養的義務!彪m然救助義務不同于扶養義務,但與長期的扶養義務相比,危難情況下不危及自身的救助實在是舉手之勞,也是夫妻倫理的題中之義,因此在法律解釋上,應肯定夫妻之間的法定救助義務。對此,《法國民法典》堪稱典范,其第 212條規定:“夫妻雙方應相互忠誠、相互救助與扶助!雹

3.用人單位對其工作人員的救助義務。

《民法典》第1191條規定了工作人員因執行工作任務造成他人損害時用人單位的替代責任以及勞務派遣單位的過錯責任,且只有在工作人員有故意或者重大過失時用人單位享有追償權。其雖然體現了對勞動者的保護,尚不足以推出用人單位的救助義務。但經由《工傷保險條例》的體系解釋,仍可推出用人單位對其工作人員的救助義務。

依《工傷保險條例》第2條規定,用人單位應為其工作人員繳納工傷保險費,用人單位的工作人員有權按照規定享受工傷保險待遇。 同時《工傷保險條例》第 62條還規定了用人單位未按照規定參加工傷保險的法律責任。舉重以明輕,既然用人單位應當為其工作人員繳納工傷保險,說明用人單位對其工作場所和工作活動也負有人身安全保障義務,要求其在不危及自己安全時救助處于危難情形中的工作人員乃理所當然。

就個人勞務而言,《民法典》第1192條規定了提供勞務一方致害時接受勞務方的替代責任,只是在提供勞務方造成自己損害時,按照雙方各自過錯承擔責任;在第三人侵權的場合,接受勞務方還可能承擔補償責任。既然如此,如同用人單位責任一樣,使接受勞務方負有救助義務,并不違背侵權法原理。

4.安全保障義務人的救助義務。

《民法典》第1198條分兩種情形規定了經營場所經營者、公共場所管理者以及群眾性活動組織者違反安全保障義務的侵權責任:在一因一果的情形下,由經營者、管理者、組織者承擔責任;在多因一果的情形下,由第三人承擔責任,經營者、管理者、組織者承擔補充責任。③

安全保障義務可以分為物的安全保障義務和人的安全保障義務。由于人的安全保障義務本身就包含對正在遭受的侵權行為的阻止義務,所以從中解釋出經營者、管理人和組織者的救助義務并不困難。

 

① 該條規定:“中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律

師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應當依照本條例規定參加工傷保險,為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費。中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工,均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利!痹摋l規定:“用人單位依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加的,由社會保險行政部門

2

責令限期參加,補繳應當繳納的工傷保險費,并自欠繳之日起,按日加收萬分之五的滯納金;逾期仍不繳納的,處欠繳數額1倍以上3倍以下的罰款。依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的,由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。用人單位參加工傷保險并補繳應當繳納的工傷保險費、滯納金后,由工傷保險基金和用人單位依照本條例的規定支付新發生的費用!

該條規定:“賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群眾性活動的組織者,未盡到安全保障義務,造成他人損害的,應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的,由第三人承擔侵權責任;經營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務的,承擔相應的補充責任。經營者、管理者或者組織者承擔補充責任后,可以向第三人追償!

5.教育機構的救助義務。

《民法典》第1199-1201條規定了教育機構的侵權責任。從本質上說,教育機構的責任也是違反安全保障義務的侵權責任。因此,與經營場所經營者、公共場所管理者和群眾性活動組織者相似,教育機構對其無民事行為能力人、限制民事行為能力人也負有救助義務。

二、履行法定救助義務的要件

()須受害人的生命權、身體權、健康權處于危難情形

就處于危難情形的人格權益而言,雖然最為危難的情形往往是對生命權的侵害,但生命權以身體權、健康權為依托,侵害身體權、健康權后若未得到及時救助,往往也會危及生命權。例如,在交通肇事的場合,基于交通工具的危險性,對身體、健康的損害若不及時予以救助,受害人仍將失去生命。為此,《刑法》特別規定行為人的救助義務,使其在逃逸后適用更重的刑罰。①

()須基于法定職責或身份進行救助

以是否危及救助人的安全為標準,自然人的生命權、身體權、健康權所處的危難情形有兩種:一是會危及救助人的正在遭受不法侵害、自然災害或身患烈性傳染病的情形;二是遭受不法侵害、自然災害后或者身患無傳染風險的疾病等不危及救助人的情形。相應地,法定救助義務也可以分為積極和消極兩種類型。

所謂積極的法定救助義務,是指積極與正在進行的危險的不法侵害、自然災害等斗爭,以救助處于危難中的受害人的義務,警察、武裝警察、軍人、消防員、海事部門的專業救援力量、父母在其職責范圍內負有此種義務,船長的積極救助義務則相對較輕;所謂消極的法定救助義務,則指對因遭受不法侵害、自然災害后,或者處于疾病中等不危及自身安全的情況下,對生命權、身體權、健康權處于危難之中的受害人進行救助的義務,《民法典》中的其他救助義務

①交通肇事中行為人是否負有救助義務?一種意見認為,行為人犯罪后為逃避法律追究而逃

逸,對犯罪人而言又可謂“人之常情”,因此“交通肇事后逃逸加重處罰”的規定構成雙重評價,應予廢除(參見姜濤:《“交通肇事后逃逸加重處罰”的合憲性思考》《比較法研究》2019年第2)。但主流意見認為,逃逸規定的規范目的僅在于救助傷者,交通肇事后逃逸存在6 期。

肇事與不救助兩個行為。主體負有此類義務。就醫師而言,雖然一般情況下的救治行為并無危險,但在突發公共衛生事件,高度傳染性、致命性疾病隨時可能危及人的安全,因此也屬于負有積極救助義務的主體。

()須救助義務人具有救助能力

負有法定職責或身份的救助義務人,也可能存在能力喪失的情形,此時不宜苛求救助義務人履行與其職責、身份相應的救助義務,而應令其履行與其當時能力相當的救助義務。例如,警察在與歹徒搏斗時受傷無法制止犯罪行為,但只要及時向總部報告,向周圍同事、群眾求援,亦應認為已盡法定救助義務。又如,夫妻一方落水,另一方不會游泳,即不能要求岸上一方下水救人,只要其報警或向他人求救即可認為履行了救助義務。法律不強人所難,在法定救助義務上也不例外。

三、履行法定救助義務的后果

自愿實施的救助行為適用無因管理規則①,履行法定救助義務不屬于無因管理,自不得適用無因管理規則。但就行為人的報酬請求權、費用償還請求權、損害賠償請求權而言,尚需進行類型分析。

()報酬請求權

其一,就警察、武裝警察、軍人、消防員而言,與犯罪斗爭、搶險救災、救援滅火為其本職所在,國家又有相應的經費和制度保障,不應享有救助行為的報酬請求權。

其二,海難救助較為特殊,因救助主體為主管機關或船長而有不同。關于主管機關的海難救助報酬請求權,限于財產救助。在人命救助上,主管機關不宜享有報酬請求權。

就船長的救助行為而言,在傳統海難救助法律體系中,人命救助報酬始終依附于財產救助報酬與環境救助報酬,無法獲得獨立的救助報酬。但考慮到海難救助的特殊環境和巨大風險,為事實公平和社會功能計,應承認獨立的人命救助報酬并建立報酬支付制度體系。

其三,就醫療機構以及醫師而言,由于其并非國家公務員,而是承擔公益職責的事業單位,同時與患者又存在醫療服務合同,因此依合同解決費用問題即可,無須單列報酬請求權。

其四,就其他私主體而言,無論是否存在身份關系抑或安全保障義務,救助既然是一種法定義務,救助人自然無要求報酬的道理。

() 費用返還請求權

雖然費用返還請求權與報酬請求權互相獨立,但必要費用的支出是履行救助義務的必要成本,因此二者在規范目的上具有一致性。由于救助義務是法定的,所以費用返還請求權的有無應與報酬請求權相同。值得注意的是,船長在海上履行救助義務往往成本巨大,因此不同于其他主體,應享有費用返還請求權,但其往往包含于報酬請求權當中。

()損害賠償請求權

法律規定救助義務的目的,旨在為危難中的受害人提供救助,除因履行救助義務的輕微費用外,無意使救助人承擔遭受人身傷害和財產損失。因此,法定救助義務人的損害賠償請求權具有獨立性。而在履行救助義務時,無論積極的法定救助,還是消極的法定救助,損害均在所難免。但因警察、武裝警察、軍人、消防員、海事主管機關執行職務遭受損害時由國家提供救濟和保障,故無損害賠償請求權。醫生雖非公務員,但因其負有救死扶傷的法定職責也不得主張損害賠償請求權。夫妻、父母與子女則因夫妻共同財產制、家庭共同財產制的原因,無法也無須享有損害賠償請求權。因此,只有船長、用人單位、安全保障義務人、教育機構享有損害賠償請求權。

四、法定救助義務人的舉證責任

船長的報酬請求權以救助成功為限,提起請求時應證明其實施了救助行為。但法定救助人提起損害賠償請求權時應負何種舉證責任?其一,對其所受損害承擔證明責任。若無法證明損害存在,則承擔舉證不利敗訴的后果。其二,證明自己實施了救助行為。值得注意的是,即便此種救助行為具有強制性,但仍不失其道德性,因此在救助人進行舉證后,被救助人若提出抗辯應承擔舉證不能的法律后果。其三,就救助行為與損害之間的因果關系負舉證責任。當然,若被救助人認為救助人的不當救助導致其損害,則應證明救助人存在故意或者重大過失,此與不當無因管理的規則類似。第一千零六條 完全民事行為能力人有權依法自主決定無償捐獻其人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。任何組織或者個人不得強迫、欺騙、利誘其捐獻。

完全民事行為能力人依據前款規定同意捐獻的,應當采用書面形式,也可以訂立遺囑。

自然人生前未表示不同意捐獻的,該自然人死亡后,其配偶、成年子女、父母可以共同決定捐獻,決定捐獻應當采用書面形式。

本條是關于人體組成部分、遺體捐獻的規定。人體組成部分包含人體細胞、人體組織和人體器官。所謂人體組織,是指角膜、骨髓等組織;所謂人體器官,是指具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官的全部或部分。在人體各組成部分的捐獻中,人體細胞、人體組織捐獻于自然人健康影響較小,因此多為活體捐獻;人體器官捐獻因對自然人健康影響較大,故以尸體捐獻為主。遺體的捐贈雖可在生前作捐獻的決定,但本質上仍屬于尸體捐獻;铙w捐獻體現了身體尊嚴,尸體捐獻則涉及公序良俗。理解本條應從捐獻的自主與無償原則、捐獻的主體與受體、尸體捐獻的同意規則三部分入手。

一、捐獻的自主與無償原則()自主捐獻原則

雖然人體組成部分的捐獻體現了利他主義的崇高道德,但捐獻人享有自主選擇是否捐獻的自由。這是身體尊嚴的體現。

1.自主決定的內涵。

所謂自主決定,又稱知情同意、明示同意,即對于活體捐獻而言,需要本人了解摘取手術的過程、風險及可能的后果等信息后作出同意的意思表示。自主決定原則是人體組成部分捐獻合法性的首要尺度,體現了對捐獻者身體尊嚴的尊重和保護。在尸體捐獻中,由于死者喪失了主體資格,遺體成為近親屬占有的自然之物,所以死者生前意思無法發生法律效力,但法律仍會尊重死者的生前意愿。為保障捐獻的自主決定,本條第1款第二句規定:“任何組織或者個人不得強迫、欺騙、利誘其捐獻!

2.自主決定的形式。

按照本條第2款規定,同意捐獻應當采用書面形式,或以遺囑為之。法律之所以作此要求,主要還是因為人體組成部分、遺體捐獻事關重大,非有明確、肯定的意思表示不可,示能采式。得注意的是,活體捐獻不同于尸體捐獻,其同意捐獻的意思表示具有嚴格的人身性質,在民法法理下還應受到禁止讓渡或代理行使的限制。

3.自主決定的保障。

人體組成部分(尤其是器官)移植被譽為現代醫學之巔,其原理、風險不易為常人掌握。因此,即便不存在強迫、欺騙、利誘,但由于主體間信息上的不對稱,也會妨礙捐獻人的自主決定。為此,應從三方面予以保障。

其一,醫療機構應履行充分告知義務,使捐獻人對捐獻事項充分知情。如《人體器官移植條例》第19條第1款規定:“從事人體器官移植的醫療機構及其醫務人員摘取活體器官前,應當履行下列義務:()向活體器官捐獻人說明器官摘取手術的風險、術后注意事項、可能發生的并發癥及其預防措施等,并與活體器官捐獻人簽署知情同意書;()查驗活體器官捐獻人同意捐獻其器官的書面意愿、活體器官捐獻人與接受人存在本條例第十條規定關系的證明材料;()確認除摘取器官產生的直接后果外不會損害活體器官捐獻人其他正常的生理功能!

不唯如此,為避免心理因素妨礙自主決定的作出,在履行告知義務前,禁止醫療機構及其醫務人員使用鼓勵達成目標的誘導行為,例如討論當前的情形、做血液檢查、做組織相容性或健康適應性的檢查等。②

其二,捐獻人的自由撤銷同意捐獻的意思!度梭w器官移植條例》第8條第1款規定:“捐獻人體器官的公民應當具有完全民事行為能力。公民捐獻其人體器官應當有書面形式的捐獻意愿,對已經表示捐獻其人體器官的意愿,有權予以撤銷!本璜I既非讓與,也非贈與,因此不受法律行為約束。為保障捐獻人的自由,應允許其隨時予以撤銷!度烁駲嗑(草案)(一審稿)也曾規定捐獻人的撤銷權。

其三,同意應當經過倫理委員會的審查。在摘取活體器官或者尸體器官捐獻人死亡前,負責人器醫應當向所在醫療機構的人體器官移植技術臨床應用與倫理委員會提出摘取人體器官審查申請!度梭w器官移植條例》第 1技術與委收到摘取人體器官審查申請后,應當對下列事項進行審查,并出具同意或者不同意的書面意見:()人體器官捐獻人的捐獻意愿是否真實……經2/3 以上委員同意,人體器官移植技術臨床應用與倫理委員會方可出具同意摘取人體器官的書面意見!

4.自主決定的限制。

雖然捐獻行為是身體尊嚴的體現,捐獻人可以自主決定。但為保護捐獻人的健康,法律對其設有兩重限制。一是,確立尸體捐獻優先原則。與人體細胞、人體組織不同,器官捐獻對身體損害較大,因此,只有在從死者身上不能獲得合適的器官或組織,并且無其他具有同等功效的醫療方法時,才允許活體捐獻。二是,優先考慮供體原則。這意味著,在活體捐獻中,捐獻者的身體健康和生命安全應當受到優先考慮,任何可能導致捐獻者必須依靠醫療幫助繼續生存的器官捐獻都應該禁止。①這也為《人格權編(草案)(委內稿)16條第2款所規定。②

()無償捐獻原則

與自主決定原則一樣,無償原則也是身體尊嚴的體現。但是,無償捐獻不等于不能有任何費用;谌说乐髁x的考慮,同時也是基于鼓勵捐獻的目的,人體捐獻還應當獲得物質補助。此種補助的歸屬,在活體捐獻中屬于捐獻人,在尸體捐獻中屬于近親屬共有,而非遺產。③其范圍應當包括醫療費、誤工費、營養費等。④

此外,還有學者認為,補償應包含對捐獻行為的獎勵,并給予器官捐獻者及其家屬在日后需要器官移植時優先獲得器官供給權。 該做法既有利于避免人體組成部分、遺體捐獻的倫理難題,又有利于鼓勵捐獻行為,以緩解當下的供需難題,頗值得贊賞。

二、捐獻的主體與受體

()捐獻的主體

一般而言,活體捐獻限于完全民事行為能力人,是各國的通常做法。但未成年人的活體捐獻也并非絕對禁止,而是存在更嚴格的限制。世衛組織《人體細胞、人體組織和器官移植指導原則》第4條規定:“除了在國家法律允許范圍內的少數變通例外情況,不可出于移植目的在未成年活人身上摘取任何細胞、組織或器官!倍鲊鞴僖浦擦⒎ㄒ餐ǔ⑽闯赡耆似鞴倬栀浀氖苜浫讼薅榧彝ブ毕涤H屬。②

《人格權編(草案)(室內稿)11條曾規定:“具有完全民事行為能力的自然人有權依法自主決定無償捐獻其人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。無民事行為能力人或者限制民事行為能力人所作的無償捐獻應當由其法定代理人同意!钡艘幎ㄔ凇拔瘍雀濉敝袆h除后就再未出現,體現了我國立法對未成年人活體捐獻的謹慎態度。當然,如果是尸體捐獻,則未成年也不在禁止之列。

()捐獻的受體

基于尸體捐獻優先原則,同時也是為了防止器官買賣行為,活體捐獻的范圍受到嚴格限制!度梭w器官移植條例》第10條規定:“活體器官的接受人限于活體器官捐獻人的配偶、直系血親或者三代以內旁系血親,或者有證據證明與活體器官捐獻人存在因幫扶等形成親情關系的人員!

實踐中還存在“交叉移植”的特殊情形,即在兩個獨立的受體家庭中,作為家庭成員的供體均不符合移植要求,但交叉移植則符合要求。應當認為,交叉移植符合現行法的規定。一方面,從文義上看,交叉移植既然可拯救兩個家庭,當然屬于“因幫扶等形成親情關系”的范圍。另一方面,從規范目的上看,

60 《中華人民共和國民法典·人格權編》釋義

及其家屬在日后需要器官移植時優先獲得器官供給權。 該做法既有利于避免人體組成部分、遺體捐獻的倫理難題,又有利于鼓勵捐獻行為,以緩解當下的供需難題,頗值得贊賞。

二、捐獻的主體與受體

()捐獻的主體

一般而言,活體捐獻限于完全民事行為能力人,是各國的通常做法。但未成年人的活體捐獻也并非絕對禁止,而是存在更嚴格的限制。世衛組織《人體細胞、人體組織和器官移植指導原則》第4條規定:“除了在國家法律允許范圍內的少數變通例外情況,不可出于移植目的在未成年活人身上摘取任何細胞、組織或器官!倍鲊鞴僖浦擦⒎ㄒ餐ǔ⑽闯赡耆似鞴倬栀浀氖苜浫讼薅榧彝ブ毕涤H屬。②

《人格權編(草案)(室內稿)11條曾規定:“具有完全民事行為能力的自然人有權依法自主決定無償捐獻其人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。無民事行為能力人或者限制民事行為能力人所作的無償捐獻應當由其法定代理人同意!钡艘幎ㄔ凇拔瘍雀濉敝袆h除后就再未出現,體現了我國立法對未成年人活體捐獻的謹慎態度。當然,如果是尸體捐獻,則未成年也不在禁止之列。

()捐獻的受體

基于尸體捐獻優先原則,同時也是為了防止器官買賣行為,活體捐獻的范圍受到嚴格限制!度梭w器官移植條例》第10條規定:“活體器官的接受人限于活體器官捐獻人的配偶、直系血親或者三代以內旁系血親,或者有證據證明與活體器官捐獻人存在因幫扶等形成親情關系的人員!

實踐中還存在“交叉移植”的特殊情形,即在兩個獨立的受體家庭中,作為家庭成員的供體均不符合移植要求,但交叉移植則符合要求。應當認為,交叉移植符合現行法的規定。一方面,從文義上看,交叉移植既然可拯救兩個家庭,當然屬于“因幫扶等形成親情關系”的范圍。另一方面,從規范目的上看,法律限縮活體捐獻受體范圍的目的,就是為了禁止器官買賣!敖徊嬉浦病奔热徊淮嬖谄鞴儋I賣的風險,自然應該允許。

尸體捐獻的受體則不受此限制。但基于身體尊嚴的考量,同時也是保護當事人隱私的需要,受人同,醫療機構或者科研單位不得擅自披露雙方的身份信息。②

三、尸體捐獻中的同意規則

本條第3款規定,自然人生前不同意捐獻的,其配偶、成年子女、父母可以共同決定捐獻。對此,學界存在不同意見。反對意見認為,基于對本人意志自由和人格尊嚴的尊重,如果本人生前未表示捐贈遺體,近親能依法律和習慣處理遺體,不能擅自作主捐獻,更不能出賣。也不能認為,只要當事人生前未明示反對捐獻,死后就允許其親屬捐獻。因為這種推定不符合我國社會的習慣,不尊重本人的意志和尊嚴,也使現在通行的遺體捐贈協議失去其存在意義。③

但事實上,本款規定具有合理性。其一,死者不具有權利主體資格,也不享有任何人身權利,法律對死者的保護其實是保護死者生前形象上的各種利益。就死者的生前意愿而言,法律基于公序良俗的考量予以尊重,但這并不意味著死者意志死后仍然具有法律效力。事實上,即便在繼承中,人死之后權利能力消滅,其生前意思對生者不應具有拘束力。只是尊重死者及其遺愿是人類(尤其是中國人)的普遍倫理,法律才賦予死亡這一事實以物權變動的效果,而不是任由被繼承人財產處于無主狀態。因此,由近親屬共同決定,既未損害死者的利益,也不與遺體捐獻協議的效力沖突。

其二,依反面解釋,若自然人生前表示不同意捐獻的,其近親屬無權共同決定?梢,在尸體捐獻中,其實也體現了法律對死者遺愿的尊重。因此,為緩解當前器官移植的供需矛盾,在自然人生前未表示不同意捐獻的,由其特定近親屬共同決定是否捐獻,也符合利益衡量的原則。并且,此種規定也是比較法上的普遍做法,在我國生命法學界、刑法學界獲得了普遍支持。①事實上,近親屬在決定是否捐獻的時候,也并不總是出于金錢的考慮,因其基于與死者的親密關系,既要承受親人離去的悲傷,又要考慮外人和社會的看法。

第一千零七條 禁止以任何形式買賣人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。

違反前款規定的買賣行為無效。

 

釋義

本條是關于禁止人體組成部分、遺體買賣的規定。理解本條應從規范合理性、無效后果的法律規范以及類型區分三個方面入手。

一、禁止買賣人體組成部分、遺體的合理性

雖然《人體器官移植條例》明確禁止人體器官的買賣,但由于以人體器官為代表的人體組成部分、遺體作為稀缺資源,供需矛盾十分突出,因此學界從未停止關于人體組成部分、遺體買賣合法化的討論。如有學者主張將移植器官納入產品范圍以擴大移植供體的來源、保障移植器官的質量,建立統一的器官交易市場,同時制定相應法律對其進行嚴格規范。② 經濟學者則認為,在沒有壟斷、外部作用、無知等因素的前提下,市場經濟的自動調節會達到效率最優。此時,允許人體器官合法買賣會讓所有人從中獲利。③否定立場則多從身體倫理和平等原則出發,認為“人體器官買賣是一種嚴重危及人類生命倫理秩序穩定的反社會行為,對這種行為,法律應當堅決予以禁止……更為重要的理由在于,人體器官買賣只會加劇人們在生死面前顯現出的不平等,從而危

比較上 及人類社會文明所賴以存續的基礎。”①

本書贊同現行法的立場。其一,買賣行為將人體細胞、組織和器官物化,既是對身體尊嚴的蔑視,也是對人類尊嚴的踐踏。“物”之價值在“用”,“人體組成部分”可用卻非為用而存在。②其二,固然,允許人體組成部分的買賣將緩解日益突出的供需矛盾,但其作用也是有限的。因為能作為買方的總是富人,而作為賣方的只能是窮人。事實上,器官出售者總是因家庭變故、生活窘迫才作出出賣的決定,不可能真正作出真實、自愿的意思表示。③ 并且,經驗證明,市場上出售的器官比自愿捐獻的質量低,出賣者常常隱瞞自己的病史和遺傳史,結果將疾病傳染給接受器官移植的人。④ 其三,從社會的角度上說,“人體器官的商品化可能會帶來難以控制的社會風險。與促進社會福利相反,人體器官合法買賣可能還會減損國家的競爭力、導致控制成本上升,甚至增加盜竊器官的犯罪率!雹

當然,禁止人體組成部分買賣,也無法杜絕非法買賣,但這并非買賣合法化的理由。如同禁止犯罪也無法杜絕犯罪一樣,人體組織的非法買賣也是如此。我們絕不能因為存在非法買賣,就犧牲生活的基本倫理,助長犯罪行為?萍嫉倪M步極大地增強了人的能力,也同樣催生了人的欲望,但生老病死本是人不可擺脫的規律,不能犧牲部分人的健康來滿足部分人的欲望。事實上,就窮人而言,出售人體組成部分只能解燃眉之急,他們并不會因此而變得富裕。擺脫貧困是一個世界難題,最終解決要依賴經濟發展、國家保障和個人努力。

遺體買賣雖不涉及人倫,但卻違背公序良俗,已如前述

二、人體組成部分、遺體買賣無效的規范適用

人體組成部分、遺體不得買賣,只能無償捐獻,后者并非法律行為,因此不得適用合同法律規則。但人體組織、器官的買賣具有創設法律關系的意圖,只是因違反法律規定而歸于無效,因此仍可參照無效法律行為的法律后果進行解釋。對此,《民法典》第 157條規定:“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后,行為人因該行為取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失;各方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的,依照其規定!

三、人體組成部分、遺體買賣法律后果的類型區分

關于本條的適用,應區分不同情形:如果是以遺體(無論是遺體的全部還是部分)為交易對象,則直接適用《民法典》第157條,賣方返還價款,買方返還遺體或遺體組成部分。如果是以人體為交易對象,則應區分交易的不同階段。

其一,在買賣合同達成后,人體組成部分尚未與賣方分離時,《民法典》第157條可直接適用,即終止合同履行,并由賣方返還價款。

其二,在人體組成部分已與賣方分離但尚未與買方結合時,如何處理?理論上應該終止履行,并由賣方返還價款。至于賣方由此支出的費用(含人體組成部分的摘取與植入費用),則應依雙方過錯各自承擔。

其三,人體組成部分或者尸體器官與買方身體結合之后應如何處理?與財產的可替代性不同,人體組成部分無法適用返還和折價的責任方式。就返還的責任方式而言,人體組成部分與買方身體結合以后,即構成其身體的組成部分,受買方身體權的保護。①此時若允許反向摘取和植人,將威脅到買方的生命健康,甚至直接導致其死亡,這種行為無異于故意殺人。② 從社會成本上看,人體組成部分從賣方身體摘取已導致相當損害、耗費相當成本,再從買方身體摘除,又是一重損害和增加成本,得不償失。

即便與買方身體結合的人體組成部分不宜再反向摘取和移植,也不意味著對賣方的人體組成部分可以折價補償,因為身體是無價的。但賣方可以依據締約過失責任要求買方賠償其損失,此種損失應當是醫療費、誤工費以及身體完整受侵害的賠償,與買方支付的價款并不相同。當然,上述費用的賠償有適用與有過失原則的余地。一個團隊在研究機構進行研究并對該團隊的研究活動負責的人,為主要試驗者。

二、臨床試驗的倫理審查

《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》(下稱《倫理審查辦法》)7條第1款規定:“從涉人物醫學研究的醫療衛生機構是涉及人的生物醫學研究倫理審查工作的管理責任主體,應當設立倫理委員會,并采取有效措施保障倫理委員會獨立開展倫理審查工作!

關于倫理審查的組成與職責,《倫理審查辦法》第9條規定:“倫理委員會的委員應當從生物醫學領域和倫理學、法學、社會學等領域的專家和非本機構的社會人士中遴選產生,人數不得少于7,并且應當有不同性別的委員,少數民族地區應當考慮少數民族委員。必要時,倫理委員會可以聘請獨立顧問。獨立顧問對所審查項目的特定問題提供咨詢意見,不參與表決!钡8條后半句規定:“對本機構開展涉及人的生物醫學研究項目進行倫理審查,包括初始審查、跟蹤審查和復審等;在本機構組織開展相關倫理審查培訓!钡11條規定:“倫理委員會對受理的申報項目應當及時開展倫理審查,提供審查意見;對已批準的研究項目進行定期跟蹤審查,受理受試者的投訴并協調處理,確保項目研究不會將受試者置于不合理的風險之中!

此外,《倫理審查辦法》還規定了嚴重不良反應或嚴重不良事件的報告制度,以及已批準實施項目的跟蹤制度。其第 26條規定:“在項目研究過程中,項目研究者應當將發生的嚴重不良反應或者嚴重不良事件及時向倫理委員會報告;倫理委員會應當及時審查并采取相應措施,以保護受試者的人身安全與健康權益!钡27條規定:“對已批準實施的研究項目,倫理委員會應當指定委員進行跟蹤審查。跟蹤審查包括以下內容:()是否按照已通過倫理審查的研究方案進行試驗;()研究過程中是否擅自變更項目研究內容;()是否發生嚴重不良反應或者不良事件;()是否需要暫;蛘咛崆敖K止研究項目;()其他需要審查的內容。跟蹤審查的委員不得少于2,在跟蹤審查時應當及時將審查情況報告倫理委員會!

三、受試人的知情同意權

知情同意的要素有四個,即信息的告知、信息的理解、理解的能力和自由的同意。

()知情同意書的內容

《倫理審查辦法》第36條規定:“知情同意書應當包括以下內容:()研究目的、基本研究內容、流程、方法及研究時限;()研究者基本信息及研究機構資質;()研究結果可能給受試者、相關人員和社會帶來的益處,以及給受試者可能帶來的不適和風險;()對受試者的保護措施;()研究數據和受試者個人資料的保密范圍和措施;()受試者的權利,包括自愿參加和隨時退出、知情、同意或不同意、保密、補償、受損害時獲得免費治療和賠償、新信息的獲取、新版本知情同意書的再次簽署、獲得知情同意書等;()受試者在參與研究前、研究后和研究過程中的注意事項!

()知情同意的形式與理解

《倫理審查辦法》第33條規定:“項目研究者開展研究,應當獲得受試者自愿簽署的知情同意書;受試者不能以書面方式表示同意時,項目研究者應當獲得其口頭知情同意,并提交過程記錄和證明材料!

為了避免知情同意書因過于專業化而不利于理解,法律規定其應以受試者能夠理解的語言文字表達。② 同時,在獲取知情同意的過程中,試驗者應按照知情同意書內容向受試者逐項說明,其中包括:受試者所參加的研究項目的目的、意義和預期效果,可能遇到的風險和不適,以及可能帶來的益處或者影響;有無對受試者有益的其他措施或者治療方案;保密范圍和措施;補償情況,以及發生損害的賠償和免費治療;自愿參加并可以隨時退出的權利,以及發生問題時的聯系人和聯系方式等。③

()同意的能力

關于同意的能力的判斷,我國學者一般以是否成年為標準。④未成年人參與臨床試驗應如何補足其同意能力?對此,比較法上存在三種模式:一是無須考慮未成年人意愿的監護人代理知情同意模式;二是未成年人知情愿意加監護人知情許可模式;三是未成年人不拒絕加監護人知情許可模式。①比較而言,第二種模式強調了受試未成年人在知情同意中的主體地位,可以更全面地保護未成年受試者的利益。因為未成年人雖然不具備完全的能力,但也具有獨立的人格和思想,應當盡可能地尊重和保護其自主意愿。②

遺憾的是,我國立法在器官捐獻中對未成年人持絕對保護立場,禁止未成年人進行器官活體捐獻,但在臨床試驗中卻采取了監護人代理知情同意模式!秱惱韺彶檗k法》第34力能力受試者,項目研究者應當獲得其監護人或者法定代理人的書面知情同意!边@一做法不利于保護未成年人合法權益,在監護人或法定代理人文化水平欠缺時尤其如此。鑒于《倫理審查辦法》位階較低,建議未來立法改采“雙同意模式”。

()同意的自由

自由意味著同意在沒有強迫或利誘的條件下作出。通常情況下,僅從受試者的主觀意志即可判斷其同意之作出是否為自由。但在一些特殊情況下,臨床試驗中的自由也與外部環境相關。如參與者貧困、依賴于他人或者在社會中處于邊緣地位,就非?赡苡须[蔽的強迫。因此,就監獄、收容所、教養所而言,或者不允許在這些單位進行臨床試驗,或者對這些單位的人參加研究有更嚴格的條件。

此外,作為健康尊嚴的體現,受試者參與臨床試驗并非處分其健康,因此已作出的同意也可以隨時撤回。此點既為《倫理審查辦法》第 36 條、第 37,《人格權編(草案)》“委內稿”“一審稿”所規定,也多為學者所強調。④

但是同意的自由也不是絕對的。雖然健康屬于個人的事,但參與臨床試驗作為健康尊嚴的體現,存在特定的界限,即不能對受試者健康構成嚴重威脅或損害,無法預見的除外。因此,就某些臨床試驗而言,即使它對以后的病人意義重大,但由于它嚴重威脅到受試者的健康,故應該完全禁止。

()知情同意的例外

取得知情同意以可能、必要為前提,某些特殊情況則并不滿足這一條件。如在某些緊急情況下,只有通過實施試驗性治療方有可能挽救患者生命,若仍然囿于知情同意原則可能貽誤診治時機。此時,為患者利益計,試驗者可不經患者同意而徑行實施試驗性治療。此外,《倫理審查辦法》第39條規定:“以下情形經倫理委員會審查批準后,可以免除簽署知情同意書:()利用可識別身份信息的人體材料或者數據進行研究,已無法找到該受試者,且研究項目不涉及個人隱私和商業利益的;()生物樣本捐獻者已經簽署了知情同意書,同意所捐獻樣本及相關信息可用于所有醫學研究的!

四、費用、補償與賠償() 費用與補償

《倫理審查辦法》第18條第3項規定,試驗者應公平、合理地選擇受試者,對受試者參加研究不得收取任何費用,對于受試者在受試過程中支出的合理費用還應當給予適當補償。對此,《人格權編(草案)(一審稿)曾規定“禁止向接受試驗者支付任何形式的報酬,但是可以給予其必要的補償”,但“二審稿”予以刪除,“三審稿”規定“不得向受試者收取試驗費用”。這與《倫理審查辦法》的規定并不矛盾。

()損害賠償

臨床試驗具有利他性,旨在增加生物醫學知識,與為治療己身疾病的醫療行為存在本質不同。②因此,臨床試驗中的損害賠償在損害、違法性、過錯和舉證責任方面存在特殊性。

一是損害與違法性。值得注意的是,在僅侵害知情同意權而健康權未受損的情況下是否存在損害?知情同意權是健康尊嚴的體現,在臨床試驗中起到阻卻違法的作用,侵害知情同意權意味著具有違法性,是否存在損害還須結合健康權進行判斷。對此,《北京市高級人民法院關于審理醫療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見(試行)(京高法發(2010]400)39條第2款規定:“未盡告知義務,僅損害患者知情同意權而未損害患者人身、財產權

70 《中華人民共和國民法典·人格權編》釋義

利的,醫療機構不承擔賠償責任!碑斎,即便健康權未受損,受試人仍享有隨時退出的自由。

二是就過錯而言,按照《倫理審查辦法》第18條第5項規定,受試者參加研究受到損害時,應當得到及時、免費治療,并依據法律法規及雙約定得到賠償。據此,只要參加試驗使健康權受損,試驗者就有免費治療的義務,只是賠償須依法或依約處理。因此,試驗者的免費治療義務為無過錯責任。就賠償而言,由于此種情形與一般醫療損害無本質區別,故應與醫療損害責任一樣適用過錯責任原則。①

三是在舉證責任上,如果要求試驗者免費治療,由于其為無過錯責任,受試者僅需證明健康受到損害以及試驗與損害之間存在因果關系即可?紤]到臨床試驗風險的不確定性,受試人在證明試驗與損害之間的因果關系時,應以蓋然性因果關系說為標準,即受試人只要證明了試驗行為與損害后果之間存在某種程度的因果關聯的可能性即盡到了舉證責任,②而由試驗者承擔試驗與損害不存在因果關系的舉證責任。如果是損害賠償責任,則在因果關系的證明之外,受害人還須就試驗者的過錯進行舉證。

第一千零九條 從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動,應當遵守法律、行政法規和國家有關規定,不得危害人體健康,不得違背倫理道德,不得損害公共利益。

本條是關于從事人體基因、胚胎的醫學、科研活動的規定。從事人體基因、人體胚胎等醫學、科研活動既是人類追求科技的努力,也面臨著重大的科技與倫理風險。但本條的解釋不可采取過于保守的態度,而是要為科技進步預留必要空間。理解本條應從人體基因檢測、基因編輯的法律規制,合法體外

 

第二章 生命權、身體權和健康權

胚胎的處置以及非法代孕的禁止四個方面入手。

一、人體基因檢測的法律規制()人體基因檢測的私法準則

1.檢測者的不告知義務。

基因檢測的技術背景是,人體基因信息豐富,不僅能檢測治療手段成熟的疾病,還能提前預測很多不可治愈的疾病,由此被檢測者造成很大的心理和生理損害。① 事實上,不僅檢測出無法治療、預防的基因信息如同坐以待斃,即便是治療手段成熟的疾病信息,由于只是意味著有可能發生,也可能給被檢測者帶來無謂困擾,使原本復雜的現代人更加復雜。

于此情形下,為正視人類在生物健康上的不完美性,有必要從醫學倫理角度課與檢測者對重大疾病基因信息不予告知的義務,從而保護本來就不完美的人類得以正常生活的權利。除非被檢測者明確要求或雙方明確約定,檢測者對被檢測者的致命基因信息負有保密義務,否則應當承擔侵權責任。

同時,為化解基因檢測的倫理風險,宜通過嚴謹的知情同意程序,以滿足不同人對生活的不同追求。一般而言,檢測者應向被檢測者告知如下內容:檢測的性質與目的、檢測步驟、檢測對個人和家庭的風險、對他人和科學的好處、檢測結果對預期和正確遺傳咨詢的不確定性、檢測過程中的傷害事故的承擔者與解決途徑、個人撤回的權利、個人以及家庭享受檢測中以及檢測后的醫療衛生服務權利。②

2.人體基因檢測與親子關系認定。

基因檢測因其高度準確性已成為親子鑒定的通用技術。在符合規定的親子關系確認或否認之訴中,相對方是否有予以協助的義務?對此,多數國家規定相對方不得援引訴訟當中拒絕證言的理由來拒絕親子鑒定的協助義務。3那么,在相對方不配合的情況下,法院能否強制進行鑒定呢?對此,比較法上存在兩種不同做法:以德國為代表的少數國家采用直接強制模式,即對被檢測者身體直接施行強制以迫使其履行協助義務;但其他國家多采用間接強制模式,即作出不利于被告的擬制,推定原告主張成立。

我國法采納的是間接強制模式!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋()》第2條規:人民院起訴請求確認親子關系不存在,并已提供必要證據予以證明,一相反證據又拒絕做親子鑒定的,人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立。當事人一方起訴請求確認親子關系,并提供必要證據予以證明,另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的,人民法院可推定請求確認親子關系一方的主張成立!

不過,該解釋因未考慮子女利益保護原則而廣受批評。對此,有學者主張,親子關系確認之訴以爭取撫養費為目的,可適用親子關系存在的推定;親子關系否認之訴以離婚和解脫撫養義務為目的,不應適用親子關系不存在的推定。② 此種主張頗值得贊賞,符合民法典的解釋論。

()人體基因檢測的公法限制

基因檢測的自主與隱私利益還存在針對公權的面相,此即基因檢測的憲法權利屬性。憲法權利本身當然也存在界限,公權力機關可以基于公共利益的需要對憲法權利進行限制,只是對憲法權利的限制也受到嚴格限制,此即憲法權利限制的限制。后者要求憲法權利的限制應符合法律保留原則以及比例原則。當然,即便強制進行基因檢測,檢測者也負有詳盡的告知義務,并對檢測結果予以嚴格保密。

1.公共衛生領域的公法限制。

自人類誕生以來,就一直與病毒處于戰斗狀態,歷史上的天花、鼠疫等烈性傳染病均導致了大量的人類死亡。鑒于公共健康的極端重要性,為公共利益而進行基因檢測,限制個人的自主決定權是有必要的和正當的。③對此,《傳染病防治法》第12條第1款規定:“在中華人民共和國領域內的一切單位和個人,必須接受疾病預防控制機構、醫療機構有關傳染病的調查、檢驗、采集樣本、隔離治療等預防、控制措施,如實提供有關情況。疾病預防控制機構、醫療機構不得泄露涉及個人隱私的有關信息、資料!

第二章生命權、身體權和健康權73

2.就業領域的公法限制。

勞動者享有就業不受歧視的權利,用人單位應當平等對待每一個勞動者。但基于工作崗位的特殊要求,用人單位能否強制要求勞動者進行基因檢測?在比較法上,除德國、數對止對勞動者進行因測外,包含瑞士職健全的擔憂實施特定的基因檢測。①對此,采取一般禁止與特殊例外的立場,是在工作場所中以',最化社福利、尊重自由、促進德性!雹

二、人體基因編輯的風險與規制

所謂基因編輯,是指在活細胞的基因組中插入、替換或移除DNA為。③目前,國際上常用的基因編輯技術有三種,ZFNsALENs CRISPR/Cas9,其中,CRISPR/Cas9為先進和成熟。即便如此,若以臨床應用為標準,人類基因編輯尚未完全成熟,其有效性、安全性需進一步的科學驗證。此時,貿然將不成熟的基因編輯技術直接應用于人體,可能對個體甚至人類共同體產生不利影響。④若進行的是人類胚胎的基因編輯,更是存在對嬰兒個體以及人類后代產生不可預知的雙重風險。此外,人體基因編輯還面臨多重倫理難題。

本書認為,科學的相對性既然不可避免,人類就應對其持開放態度。就規制路徑而言,應當區分事實與規范,從技術本身和社會共識上分道而行。就技術而言,人體基因編輯尚未臻于完善,有進一步加強技術攻關的必要,以使安全風險降至可接受的范圍之內。但科技風險的化解之道,不全在科技本身,還在于人們能在多大程度上形成共識。為此,必須強調民主和公眾參與在技術應用中的作用。因此,在技術成熟的情況下,加強立法的民主參與和透明度建立中立性質的倫理審查機構就尤為重要。

但即便人體基因編輯可以臨床應用,也還存在應用限度或稱范圍的問題。這又包含兩個層面。一則,人體基因編輯因編輯對象為體細胞或生殖細胞而有不同,后者要受到更為嚴格的限制。①二則,人體基因編輯有性(治療性)和改良性(增強性)之分,法律應予承認的類型限于前者,即以恢復未來健康為標準的基因編輯。與優生論的立場一樣,增強性的基因編輯也是生來就不完美、不自由的人類對絕對完滿、絕對自由的幻想,不僅與人內在的局限性生活的豐富性相悖,還會如同軍備競賽一樣,破壞正常的人際秩序。

當然,如同器官捐獻、臨床試驗、基因檢測一樣,基因編輯也必須貫徹知情同意原則,以充分保障被編輯者的自主與尊嚴。

三、體外胚胎的性質與處置

此處所謂體外胚胎是指通過體外受精形成、以備后用的合法胚胎。關于體外胚胎的法律屬性,理論上存在三種不同看法。一是特殊物說,即將體外(冷凍)胚胎界定為人體變異物,作為物格中的最高格即倫理物中的物,對其權利行使予以最大的限制。②二是人格或生命體說,認為胚胎是精卵結合的生命體,是人的種子,可以孕育成人,與物沒有關系。③ 本書在論述身體權時,把與身體脫離但保持功能一致性的人體組成部分視為人格,與此說基本相同。三是中間說,即認為體外胚胎是介于人與物之間的過渡存在,是“物-中介-人”三極模式中的一環。④“中國胚胎訴訟第一案”的終審判決同此立場。⑤

第二章生命權、身體權和健康權75

應當明確,認為體外胚胎既非人又非物的中間立場,脫離了民法的規范語境,缺乏有力的概念論證,故不可取。在特殊物說、人格體說之間,應持人格體說。就我國的實踐而言,認為體外胚胎為中間狀態或特殊物的做法無法自圓其說。如在“中國胚胎訴訟第一案”中,然終審決認為體外胎為人物的中間狀態,則原告對胚胎的監管、處置就缺乏權利基礎。又如,在“原告王某與被告孫某的離婚案”中,法院一方面認為體外胚胎為特殊之物,同時又認為“原告單方廢棄胚胎,構成了對被告身體權、健康權和生知情權的侵害”②,自相矛盾。

一旦承認體外胚胎的人格屬性,則其處置只能依賴于配子(精子和卵子)提供方的意思。這主要是基于倫理的考慮:從兒童角度上看,制造一個生來無父的孤兒是對孩子最基本福利的剝奪;從母親的角度看,她極有可能對只身一人完成生育計劃所可能遭遇的各種困難和壓力缺乏充分的考慮;此外,還存在社會救助成本問題。③從比較法的角度觀察,即便允許代孕的國家和地區,法律均規定提供胚胎結合精卵一方死亡胚胎即予毀棄。我國未來立法也應遵循這一立場。④

四、代孕的違法性與法律后果

原衛生部《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條明確禁止代孕行為:“人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行,以醫療為目的,并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術!钡欠ù腥匀粚医恢。就非法代孕的法律后果而言,最重要的是費用返還和母親身份認定。

關于非法代孕的費用返還,可適用《民法典》第157條規定。 如在“陳清等合同糾紛案”中,法院認為:“趙文姣提供卵子、陳清提供精子在國外進行代

76

《中華人民共和國民法典·人格權編》釋義

孕生子的行為,屬于規避國內法律法規,違反國《人助生殖技術管理辦法》的規定,趙文姣因此向境外機構支付代孕相關費用境費用,亦于規避我國法律行為的支出,因此產生的費用應當由當事人自行承擔。合同無效或被撤銷后,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。因趙文姣與陳清在此代孕協議訂立和履行過程中均有過錯,且由此趙文姣墊付了相應的費用,考慮到雙方在此行為中的過錯程度應為等同,本院確定雙方對于已經發生的代孕費用應當各負擔一半!雹

關于母親的身份認定,學界主要存在分娩說、基因說、兒童最大利益說三種立場。本書持分娩說立場。對于其理由,“陳鶯訴羅榮耕監護權糾紛案”的判決可資借鑒:“針對人工授精的情形,最高法院1991年函中明確規定,夫妻雙方一致同意進行人工授精的,所生子女視為夫妻雙方的婚生子女。人工體外授精一胚胎移植的情形與此類似,亦應適用上述規定。由此可見,經夫妻雙方一致同意以合法的人工生殖方式所生育的子女,其親子關系的認定,生母根據'分娩者為母’原則,生父則以婚生推定方式確定……分娩說符合傳統民法中'分娩者為母’的認定原則,亦與其他兩種人工生殖方式中的親子關系認定標準相同,且符合我國傳統的倫理原則及價值觀念。另外,分娩者為母’的認定原則亦與我國目前對代孕行為的禁止立場相一致!雹诋斎,與代孕子女共同生活并提供卵子的母親可通過收養法確認擬制血親身份。③

五、舉證責任

在舉證責任上,雖然關于人體基因、人體胚胎的醫學和科研活動,均為高科技應用,但在過錯及因果關系的證明上,只有基因編輯才具有其特殊性。在基因檢測中,要么是檢測人違反不告知義務,要么是被檢測人不履行協助義務,或者是用人單位存在就業歧視,這些情形均可根據一般舉證責任規則妥善處理。而在基因編輯中,過錯與因果關系的證明屬于科技難題,有必要在編輯者與被編輯者之間進行利益平衡。建議在基因編輯的行為準則中推定編輯者的過錯情形;被編輯人完成初步舉證后,編輯者應承擔因果關系不存在的舉證責任。當然,知情同意書中的有效免責條款可阻卻違法。第一千零一十條違背他人意愿,以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的,受害人有權依法請求行為人承擔民事責任。

機關、企業、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施,防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾。釋義

本條是關于禁止性騷擾的規定。理解本條應從行為人的行為構成、單位的安全保障義務、單位違反安全保障義務的責任形式三個方面入手。

一、行為人的行為構成()實施了性騷擾的行為

由于本條第1款使用了“他人”的表述,因此禁止性騷擾不限于異性之間,同性之間的性騷擾也在禁止之列。就類型而言,大多數國家和地區借鑒了美國的立法,將工作場所性騷擾區分為條件交換型性騷擾和敵意工作環境型性騷擾,但隨著法律實踐的發展,又補充了外來者騷擾等類型。①此種類型擴張有利于保護受害人,值得贊賞。有疑問的是,性騷擾行為是否限于單位等公共場所?

對此,不少學者認為,禁止性騷擾應將所有場景的性騷擾一體規制,包括熟人之間發生的非工作場所的性騷擾;②而從禁止性騷擾的規范目的上看,似乎也旨在將禁止范圍擴張到所有場合。這種見解值得商榷。

禁止性騷擾有兩層語境,一是就法益而言,性騷擾因侵害了他人性交流的自由,在任何情況下都是被禁止的。二是在法政策上,公共領域的不斷擴大增加了人們相處的空間和時間,從而增加了性騷擾的發生概率,通過課與公共場所所有人或管理人某種責任,既有利于減少損害的發生,也有利于救濟受害人。由于非公共場所的性騷擾,法律不予規定也可通過兜底條款獲得保護,本條又不會對損害的預防與填補產生任何效果。因此,從本條的規范目的上看,應使本條限于公共場所的性騷擾。

當然,對場所的理解應采廣義解釋,不僅指工作的場所、學習的場所,而且還包括其他與工作、學習內容有關的場所、空間,比如出差地、旅館、飯店等。同時,性騷擾并不限于發生在權力關系不平等的上下級之間(即利用職權、從屬關系的性騷擾)、師生之間,雇員之間、同學之間以及不相識的人之間同樣存在。①

()行為人須有主觀故意

在過錯方面,就行為人而言,只有故意才叫“騷擾”,性騷擾行為應以故意為要件。②“構成性騷擾要求行為人具有性意圖,以獲取性方面的生理或心理滿足為目的,常常采取性暗示的方式。此外,性騷擾通常以明知其行為或言辭違背對方意愿為前提……過失行為難以構成性騷擾!雹圻@就將性騷擾與對他人私密部位的“誤傷”區別開來。

此外,在集體工作時講葷段子的情形,對其是否構成侵權的判斷,應作此區分:若行為人并未針對特定主體,受害人也沒有表示反對的,不應構成性騷擾;若行為人針對特定主體,又違背他人意愿的,應當構成性騷擾。

當然,就負有安全保障義務的單位而言,存在過失即應承擔侵權責任。()侵害了他人的性交流自由

由于性騷擾本身是多種行為的集合,因此其在損害上的特性就是侵害了不同的人格權。④事實上,不僅性騷擾如此,侵害性自主權(貞操權)的情形也一樣!柏懖贆嗟那趾Τ0殡S自由權及身體權的侵害。對貞操權的侵害,當更甚于對自由權之侵害!雹葸有學者認為,性騷擾在侵害人格權之外,還有侵犯勞動權、平等權、社會經濟權利之嫌。本書認為,所謂的勞動權利,其與民事權利不存在對應關系。在受害人因性騷擾而辭去或失去工作時,與其說是侵害了勞動權,不如說是侵害性交流自由的后果,而這已屬于純粹經濟損失的范疇。就民事權利而言,則構成請求權聚合:在接觸他人身體時,既侵害了他人的性交流自由,也構成對身體權的侵害;人時,兼有性交流自由和人格尊嚴不被侮辱的損害。由于名譽是他人對權利人的社會評價,而侮辱損害的是權利人自己的主觀情感(尊嚴感),所以性騷擾行為本身不構成對名譽權的侵害。

二、單位的安全保障義務

本條第2款規定,機關、企業、學校等單位有采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施以防止和制止性騷擾行為的義務。這就意味著,機關、企業、學校等單位負有預防、處理性騷擾行為的安全保障義務。此種安全保障義務的確立,在預防、處置性騷擾行為的功能之外,也有利于受害人收集證據。

關于本條第2款“止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾”的理解,“等”字昭示,不應將“利用職權、從屬關系”作為單位承擔責任的構成要件,而應將其作為單位安全保障義務的內容,意在強調利用職權、從屬關系的違法性。因此,行為人未利用職權、從屬關系實施性騷擾的,單位若違反了采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施的安全保障義務的,仍應承擔責任。

三、單位違反安全保障義務的責任形式

本條第2款雖然規定了單位有防止和制止性騷擾的安全保障義務,卻未言明違反義務時的責任形式,從而留下了解釋的空間。對此,我國學者普遍承認性騷擾行為的用人單位的替代責任(雇主責任)。② 少數學者認為,用人單位(雇主)的此種責任實為違反安全保障義務的過錯責任。③ 本書認為,雇主

①在此情形,應當區分侵犯某種人身利益與侵犯該種人身利益引起的結果。參見王成:《性騷

擾行為的司法及私法規制論綱》《政治與法律》2007年第4期。責任的理論基礎旨在保護雇員,防止其因執行工作任務而動輒得咎,(利用職權、從關系的)性騷擾則超出了這一規范目的,二者不能等同。在性騷擾的法律規制中,單位(尤其是用人單位)承擔責任的依據在于:通過個人訴訟無助于解決性騷擾的普遍化,強化單位(尤其用人單位)內責任才是最為高效、低廉的問題解決方式。①因此,本質上屬于過錯責任,應類推《民法典·侵權責任編》關于安全保障義務的補充責任(過錯責任)。這也符合非工作場所內性騷擾的規制要求。

第一千零一十一條 以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的行動自由,或者非法搜查他人身體的,受害人有權依法請求行為人承擔民事責任。

本條是關于行動自由的規定。理解行動自由應從其法律語境、規范內容、類型原理三方面人手。

一、行動自由的法律語境

自由在法律上存在三個語境層次:其一,在最抽象的意義上,如同人格尊嚴一樣,自由既不屬于民事權利,也不屬于憲法權利,而是所有實證權利的價值基礎。②如《民法典》第109條規定:“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護!钡990條第2款規定:“除前款規定的人格權外,自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益!敝档米⒁獾氖,與《民法典》的處理不同,我國《憲法》規定的人身自由權、人格尊嚴權是作為具體權利存在的,其價值基礎規范應追溯到“權值基礎,《憲法》并未規定。其二,自由可以分為公法自由、私法自由,二者在類型技術上并不相同。其三,私法上的自由存在作為權利的自由和未權利化的自由的區別。本條規定的“行動自由”是在第三層次且作為權利的意義上講的。

二、行動自由不包括精神自由

關于行動自由(學理上也稱為狹義人身自由、身體自由)的內涵,理論上曾有不同看法。

一是身體活動說,該說考慮到精神活動自由的不特定性,從而將行動自由限于身體活動自由。這是我國學界通說,王利明、王澤鑒、李錫鶴、馬俊駒等學者持此立場。

二是身體、精神活動說,該說認為精神活動的自由也是行動自由的范疇。典型如史尚寬先生認為,“然我民法,將自由與名譽并列,則不獨身體動作之自由,精神活動之自由,亦包含在內。精神活動之自由,應包括心理活動表達于外部之自由及意思決定之自由!雹跅盍⑿、孫森焱、鄭玉波等學者持此說。③

三是折中說。比較特殊的是,張俊浩教授一方面認為身體自由權以身體的自由活動不受非法干預為內容,另一方面又單設內心自由權以保護意思決定的獨立和不受非法干預。④

本書認為,身體活動說的立場更符合法條文義,也與民法的權利構造技術相契合(具體原理詳見“私法自由的類型原理”部分),行動自由的內涵不包含精神自由。

三、私法自由的類型原理

民法奉行“法不禁止皆自由”法則,其對自由的保護系采反面推定模式,即在全面規定禁止事由的情況下,推定未予禁止事項即可自由為之。由于法律禁止的行為有限,自具種無所不包的特質,并現為種體非具體的形象。①相應地,民法上權利的設置均有特殊理由,都是圍繞“勿傷他人”的禁止事項,對作為整體性的自由的個別化肢解:拋開身份權不論,作為身外之物的資源具有稀缺性,為定紛止爭、保護正當行為人的自由,同時促進資源的有效利用,法律特設物權及其變動規則;交易的完成離不開交易各方的協力,為此法律以債權的形式明確各方的自由及其邊界。

與物權、債權不同,人格權具有固有性、專屬性和非財產性,因而缺乏權利變動規則。因此,傳統民法并不將其作為權利來對待,而是通過禁止性規定予以保護。但是,隨著社會經濟的發展、科學技術的進步,人的生活空間日益廣泛,人格各要素不僅日益暴露于可能的侵害之中,同時也產生了器官捐獻、基因編輯等涉及人格要素的尊嚴問題,由此產生了自由類型化保護的必要,生命權、身體權、名譽權、隱私權等紛紛獲得了獨立地位。而在自由的類型化保護上,即便存在權利變動規則的物權與債權也不例外:對物占有、使用、收益、處分,以及請求他人為特定給付的請求或對債的處分,均存在對作為整體的自由的類型化。

立足于自由保護的整體性與類型化視角,可以得出這樣的結論:只有在社會生活有加劇侵害的可能,從而需要設立特別的保護規則時,自由才有類型化為權利的必要。否則其作為整體自由的一部分,照樣可以通過利益形式獲得法律保護。在現代生活背景下,行動自由經常受到侵犯,甚至于討債都可能通過限制行動自由的方式為之,從而有類型化為權利的必要。而私人間所謂創作、研究等精神自由,鮮少有人干預,即便有也只能通過限制行動自由的方式進行。至于思想自由,除作為具體民事權利的內容外,仍應作為整體自由而獲得保護。相反“若使作為權利的人身自由擴張,將使自由的權利保護與利益保護混為一談”。② 可見,私法自由的范圍也并不比憲法自由狹窄。